מלחמת השם על בבא קמא מא

ומה שכתב עוד וה"מ בסתמא אבל אם היו הבעלים מרדפין אחריהם לעולם לא קני וכו' כדאמרי' ברישא דשמעתתא ועמד והפגין בלילה וכו' אין אותו הטעם מספיק לכך שכל אדם מפגין על ממונו בשעה שנוטליו אותו ממנו ואם לא נתיאש בשעת הגניבה שעדיין הוא סבור להציל שימצא הגנב לעולם לא יתיאש אלא כיון דאוקימנא למתני' כשבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו והוא מכירם לא דמי לגנב דגנב אינו מכירו אלא דמי לגזלן ודאי דאי מוכחא מלתא דלא מיאשי אפי' בתר הכי כגון במרדפין דמשכחת לה לתקנת השוק בהכי ואפי' בשאינן מכירן ומתוקמן שמעתתא בהכי ומשכחת לה נמי ביאוש שלא מדעת כגון שלא הרגיש בגניבה עד שיכיר כליו ביד אחר ובדכותי נמי דליכא יאוש איתא לתקנת השוק ומה שטען ז"ל דאי בדכותי היכי עבדינן ליה תקנתא כדאמרי' לענין גזלן שהשביח אינה טענה מי דמי התם כיון דלקח כותי ואילו אשבח איהו לא שקיל שבחא הבא מחמתו נמי לא שקיל אבל הכא כל גנב נמי לא שקיל דמי מבעה"ב ולוקח שקיל ותקנתא דלוקח הוא דעבוד רבנן ולא למוכר ועוד דהתם אי טריף נגזל שבחא הדר ישראל הלוקח עליה דכותי ומשלים ליה ואי לא טריף נגזל שבחא ריוח כותי ופסיד ישראל הנגזל הלכך לא עבוד רבנן תקנתא אבל הכא הכותי חייב הוא לשלם לזה או לזה מ"מ ואין זו דומה לזו בשתי דרכים אלו וכך מצינו בתשובה לרבינו שרירא גאון ז"ל שדן תקנת השוק בלוקח מכותי וא"צ לפנים: