מלחמת השם על בבא קמא מא.

ועוד כתב תנא ומחזיר לבעלים הראשונים דייקינן האי פירושא מדקתני ומחזיר ולא קתני מחזיר ש"מ וכו': אמר הכותב נאה הוא דורש ואין נאה מקיים שבודאי יפה דקדק דלא פליג אמתני' אבל לא קיימה יפה דה"ל למתני אם יש בו מותר יחזיר דהיכי קתני הרי אלו שלו ומחזיר דמשמע דבמאי דתנא הרי אלו שלו חייב להחזיר לבעלים הראשונים והטעם עצמו שאמר דכיון דבטעות אתא לידיה לאו שנוי רשות הוא לא דייק כלל שא"כ אפי' הכל חייב להחזיר שהרי אין זה שנוי רשות והיאך שנינו הרי אלו שלו ומדקאמרי' כי אתא לידיה משמע דהשתא מיהת שנוי רשות איכא ועוד דה"ל לפרושי ולמימר שאין זה שנוי רשות ואין הדעת סובלת פירוש זה ומי הגיד לו דנתנו לו חמור אחר בשנתחלף להם בשלו קאמר אדרבה מדלא קתני נתחלף לו חמורו בבית המכס כדקתני בעלמא נתחלפו כליו בבית האומן משמע דלדעת נתנו לו חמור אחר שאילו היה הדבר כן בשנתחלפו דוקא באמת לא היו שונין משנתם בסתם אלא הכי פירושא ואם בא לצאת ידי שמים מחזיר לבעליה הראשונים דהא לא קתני משלם לבעלים הראשונים ולא חייב להחזיר אלא מחזיר ובדרך תשובה משמע לפי דעתו של בעל המאור ז"ל והיינו באיסורא אתא לידיה אע"פ שעכשיו קנאו ובלישנא בתרא אמרי' שאפי' לצאת ידי שמיה אינו חייב אלא אם רצה להחזיר שאמר אי אפשי בממון שאינו שלי יחזיר לבעלים הראשונים וזה הלשון לא לצאת ידי שמים משמע אלא לפנים מן שורת הדין ולפנים משורת ידי שמים ולפיכך השמיטה הרב הגדול ז"ל דקי"ל כלישנא קמא והיינו רישא דמתני' דקתני אין פורטין לא מתיבת המוכסין דאע"ג דאיאש ואם פרט קנה אסור לעשות כן דיאוש כדי לא קני ולישנא בתרא לא פליגי ארישא דמתני' ומיהו אפסקא דנטלו מוכסין חמורו לא פליגא דעלה תניא ומ"ש בעל המאור ז"ל דקי"ל כלישנא בתרא ויאוש ושנוי רשות גמור הוי אינו שהרי מפורש בגמ' מ"ט יאוש כדי קני ואי נמי לא גרסת ביה כדי אכתי קשיא דה"ל למימר טעמא משום דשנוי רשות הוא זה אלמא משום יאוש כדי קאמר ולא קי"ל הכי וכך השיב עליו הרב ר' אברהם בר' דוד ז"ל ודברי רבינו הגאון הכתובים בשער ל"ב מספר המקח אינן אלא מן המתמיהין: ומה שכתב עוד ויאוש ושנוי מעשה כל דהו קני בעורות של גנב לרבנן כדאוקימנא כגון שקצען ואע"פ שהעוצבה אינה צריכה קצוע כיון דאיכא שנוי השם בהדי יאוש קני אינו נכון שהרי הקשו בגמ' בפרק מרובה ממריש הגזול אמאי לא קנאו בשנוי השם וליכא למימר בדאיכא יאוש דהא גזול תנן ולא גנוב וליכא יאוש לרבנן ואע"ג דבנאו בבירה דמימר אמר בי דינא מחייבי ליה לאהדוריה ניהליה ועוד דמדמיה לא מיאש הלכך לאו יאוש הוא כלל דאי לא תימא הכי קשיא לרבה דאמר יאוש כדי קני ומתני' קתני דלא קני אלא מפני תקנת השבים אע"כ ליכא יאוש דכל גזילה לאו יאוש בעלים הוא וש"מ בשנוי השם בלחוד קני דכשנוי מעשה דמי כדמפורש בגמ' ועוד דקאמרי' בההיא שמעתא שנוי השם כשנוי מעשה דמי התם מעיקרא עצים והשתא כלים האי טעמא למה לי אטו שנוי מעשה קשיא לן אלא ה"ק שנוי מעשה גופיה כי קני משום שנשתנה שמו הוא הלכך בעוצבא שקצעה אע"פ שאין כאן שנוי מעשה כיון שנשתנה שמה שנוי גמור שאינו חוזר לברייתו קנה בלא יאוש אע"פ שקנה בשנוי השם בלבד אם לא נתיאשו הבעלים אינן יורדין לידי טומאתן במחשבה של אלו שכיון שהבעלים מחזרין אחר הגזלן להעמיד אותו בדין אין מחשבתו של אותו גזלן מחשבה גמורה שתרד לידי טומאה באותה מחשבה שמא יחזירנה לבעלים לכשיעמידו בדין כדי שלא יקראהו חמסן אי נמי משום דכולהו אינשי לאו דינא גמירי וסבור הוא דשנוי השם לא קני ושהוא צריך להחזירם לבעלים והם שמא יחשבו עליו לדבר שאינו מקבל טומאה מעכשיו וכל היכא דאיכא למימר דלמא ממליך אין יורדין לידי טומאתן דומיא דעורות דעבדן אבל מכי איכא יאוש מסתמא מימר אמר גנב לעולם לא יעמידנו בדין שהרי נתיאש ולא יחזור אחרי ואם יש מי שמקשה עליך מהא דתניא תרומתן תרומה ואוקימנא בפ' מרובה משום שנוי השם ואפ"ה איצטריך גמ' בפירקין דהגוזל לאוקמא אליבא דמ"ד איכא יאוש בעלים ואמאי הא אמרת שנוי השם בלא יאוש קונה הא לרבה קאמרי' דקסבר יאוש כדי קני ולא מוקים בשנוי השם כדאיתא לעיל במרובה ויתכן שנאמר דכי אמרי' שנוי השם בלחוד קני היכא דהוי שנוי השם מחמת מעשה כגון עוצבא ומריש אם אינו חוזר לברייתו אבל מי שיקרא שם מעצמו לגזילה שבידו אין זה שנוי השם שאין אדם קורא שם לדבר שאינו שלו וכל זמן שלא נתיאשו הבעלים הרי הוא כמי שתרם גרנו של בעה"ב שלא ברשות ואין זה שם כלל ועוד שיחזור לברייתו כשיוציאוהו בעלים מידו אבל לאחר יאוש הואיל ויצא מרשות הבעלים שנוי השם שלו שנוי הוא וקני הלכך לרב יוסף דמוקי לה לעוצבה בשלא קצען צריך יאוש כדי שיהא שנוי השם שלו שנוי ויקנה בו ושמעתין נטיא לדידיה ולר' זירא שאמר שנוי החוזר לברייתו בשנוי השם לא הוי שנוי דמשמע דמוקי לה בשקצען לא בעינן יאוש אלא לטומאה ומעיקרא נמי קס"ד בגמ' דבעוצבה שנוי מעשה איכא ואפ"ה בעינן יאוש וטעמא משום טומאה כדכתיבנא ואע"פ שכתב הראב"ד ז"ל דשנוי מעשה כל דהו צריך ליאוש אינו מחוור ומה שכתבתי יותר נכון בעיני תדע דיאוש לא מהני ביה דהא לא מהני יאוש אלא היכא דבהיתרא אתא לידיה אבל היכא דבאיסורא אתא לידיה לא מהני למ"ד יאוש כדי לא קני ואפי' בהדי שנוי רשות דשנוי רשות ואח"כ יאוש לא קני דכיון דבההיא שעתא דאתא לידיה עדיין רשות בעלים עליו כ"ש לגזלן עצמו דאתא לידיה באיסורא דלא קני ואפי' בהדי שנוי השם ואפי' מאן דפליג בהא מודה בהא וכשאמרו יאוש ושנוי רשות דקני משום דבהיתרא אתא לידיה מאחר שכבר נתיאשו דומיא דאבידה ומכלל זה אתה למד דשנוי השם אינו צריך ליאוש שאם אין שנוי השם בלבד קונה אף ביאוש לא יקנה שהרי יאוש זה אינו כלום הואיל ובאיסורא גמורה אתא לידיה וכשם שאינו קונה אינו מצטרף לקנות לדברי הכל כמו שאינו מצטרף בהדי שנוי רשות בשנוי רשות ואח"כ יאוש שאע"פ שמצטרף עמו וקונה ביאוש ואח"כ שנוי רשות שזה כללו של יאוש כל היכא דבאיסורא אתו לידיה לאו כלום הוא:

עוד כתב ה"ג בפירקין דהגוזל זוטא תנן התם עורות של בעה"ב וכו' ואע"ג דאמרי' הקדשן הקדש התם בקדשי דמים ומדרבנן הכא בקדשי הגוף ומדאורייתא: אמר הכותב יש לי ראיות שאפי' בקדשי מזבח הקדשן הקדש דגרסי' בפ' הניזקין מתיב רבא גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר אינו משלם ד' וה' ותני עלה שחטה בחוץ כה"ג ענוש כרת ואי ס"ד יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה וש"מ דגנב והקדיש אינו משלם תשלומי ד' וה' ניחא דאלמא הקדשו הקדש ולפיכך אינו משלם ד' וה' ואע"ג דלא קני ביאוש והתם בקדשי מזבח מדקתני עלה שחטה בחוץ כה"ג ענוש כרת ובפ' מרובה נמי אמרי' איתיביה ר"י לר"ל גנב והקדיש וכו' אינו משלם ד' וה' היכי דמי אילימא לפני יאוש מי מצי מקדיש אלא פשיטא לאחר יאוש וטעמא דהקדיש הא לא הקדיש משלם ואי ס"ד קנה אמאי משלם שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר וש"מ דאי לא קנה ניחא הוא מאי היכי מצי קדיש הא לא קנה והתם נמי בקדשי מזבח הוא דהא תלמוד אינו משלם ד' וה' אהקדש דלאו כמכירה הוא דליכא שנוי רשות דהשהא נמי תורא דראובן מיקרי וכדמוכח נמי התם בגמ' דבקדשי מזבח תנן הלכך גמרי' מהנך מילי דלעילה הקדשן הקדש ואע"ג דסבירא לן יאוש כדי לא קני וטעמא דמלתא משום דכל הקדש בין קדשי מזבח בין קדשי בדק הבית הקדש מיקרי ואיכא שנוי השם הלכך קני לדברי הכל ביאוש ושנוי השם והא דאמרי' מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן לומר לך שאין זה שנוי רשות אבל שנוי השם הוא דהא עולתו דראובן מיקריא אלא דכיון דכפרה דידיה הוא ממונו מיקרי ולא קרינא ביה ומכרו שעדיין ברשותו הוא הלכך לא משלם תשלומי ד' וה' אי נמי שנוי רשות נמי איכא ואע"ג דלא קרינא ביה ומכרו דהתם כולו בעי' שלא לשתייר שמו ורשותו עליו כלל והיינו טעמא דלא מוכחי' דשנוי השם מלתא היא ממתני' דקתני גנב והקדיש וכו' ואע"ג דאמרי' בגמ' הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש דאלמא אי לאו משוה שנוי השם שנוי רשות ליכא משום שארה נקט לה לתרוצינהו כולהו בחד גוונא למימרא דבכולהו איכא נמי שנוי השם וקני ולפיכך תרומתן תרומה דאילו משום שנוי רשות לא הויא תרומתן תרומה ולא מעשרותן מעשר אלא דקני כהן והוי ממוניה אבל מ"מ חולין מורין הוא ואידך דברשותיה טבל אלא דמשום שנוי השם הוי תרומה ומעשר ברשותיה דגזלן ומתקין אידך ואיכא למימר נמי דלא הוי ממון כהן דכיון דלא תקן צריך הוא הכהן להחזיר שלא חלה עליו שם תרומה ובטעות בא לידו אבל הקדש מההיא שעתא דאוקמה ברשות גבוה איתסר להדיוט וכיוצא בה בתלמוד בהרבה מקומות דמתרץ מאי דלא קשיא לאנקוטינהו סירכא דהדדי האי הוא פירושא דההיא אתקפתא ואגב גררה כתיבנא ליה הכא ולעולם של גבוה שנוי רשות נמי איכא וקני תדע מדלא מפרש מעיקרא הקדש והדר תרומה והדר מעשר כדקתני להו בברייתא אלא מאחרינן אחורי הקדש משום דלא קשיא לן ובעל המאור גופיה ז"ל מוקים לה בהקדש בדק הבית ושנוי רשות גמור איכא ולא איצטריך למימר מעיקרא חולין והשתא הקדש. עוד אשיב עליו ז"ל מאחר דבקדשי בדק הבית איכא שנוי גמור דהא תלמוד אם גנב והקדיש לבדק הבית משלם תשלומי ד' וה' כדתניא בברייתא בפ' מרובה דמשם יצא להם לחלק בין קדשי מזבח וקדשי בדק הבית וכיון שכן אמאי אמר דקני מדרבנן מדאורייתא נמי ועוד דהא אמרי' בגמ' דשנוי השם הוא ומדאורייתא קני והוי יודע כי החילוק עצמו שחלקו מקצת המפרשים ז"ל בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית כדברי בעל המאור ז"ל וגמרינן לה מדתניא בפ' מרובה גנב והקדיש משלם תשלומי ד' וה' ובמתני' תנן אינו משלם אין רבינו הגדול סומך עליו ויש סמך וראיה לדבריו ממאי דאמרי' התם אבל קדשי קדשים מאי חייב אי הכי אדתני רישא טבח ואח"כ הקדיש ליפלוג וליתני בדידיה וכו' ואף אנו נאמר אי פ"ד בקדשי בדק הבית משלם אדתני רישא טבח ואח"כ הקדיש לפלוג וליתני בדידיה בד"א בקדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית חייב כדמקשו בגמ' ועוד שזו קשה דטבח ואח"כ הקדיש ודאי קדשי בדק הבית הוא וכיון שכן בהקדיש ואח"כ טבח נמי משכחת לה בהקדש בדק הבית אלא ודאי מתני' דיקא כדברי רבינו הגדול ז"ל שאין לחלק בזה בין קדשי בדק הבית לקדשי מזבח ובירושלמי מצאתי רבי יוסטא בר מתון שאיל הפודה כלכלה מן הגזבר מהו שתטבול למעשרות התיב ר"ש בן לקיש והא תנינן גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר כמה דתימר תמן המקדיש אינו כמוכר ודכוותה הפודה אינו כלוקח והרי הקדש של כלכלה של בדק הבית הוא וקאמר שאינו כמקח שקובע למעשרות ומייתי לה ממתני' אלמא הקדש בדק הבית מי למתני' אינו כמכר ועכשיו אני צריך לפרש מלתיה דעולא דבפ' מרובה דאמר יאוש כדי לא קני דכתיב והבאתם גזול וגו' דאלמא אין הקדשן הקדש והתניא הקדשן הקדש וה"פ דודאי גבוה קני דאיכא שנוי השם אי נמי שנוי רשות אבל גזלן לא קני וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב הרי מקדיש לא קנאו מעולם ואינה ראויה ליקרב ע"ג המזבח כלל ומסיפיה דקרא דייק עולא דכתיב הארצה אותה מידכם דאלמא לאו לרצון סלקא לבעלים ומ"מ גבוה קנה שהוא הקדש או כלך לדרך זו ודאי גבוה קנה מטעם שפירשנו אבל קרבן פסול הוא לגמרי מ"נו דיאוש כדי לא קני וכיון שלא נקנים לו הויא לה מצוה הבאה בעבירה ומיהו אם יאוש כדי הוה קני כשר ומתכפר בו משום דכשהקדישו לאו מצוה הבאה בעבירה היא שכבר קנאו ואין לנגזל עליו אלא דמים וכן כתבו הגאונים הראשונים במס' סוכה וראיה לדבר דהא ר"י הוא דאמר התם דמשום מצוה הבאה בעבירה היא דלית ליה תקנתא לאחר יאוש ואיהו ס"ל יאוש כדי לא קני וזו דרך ישרה שיבור לו החכם ומתברר בפ' הניזקין דראמרי' התם אמר עולא דבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת מ"ע יאוש כדי לא קני ומה טעם אמרו מכפרת כדי שלא יהא מזבח בטל ונמצאו כהנים עצבים ואקשינן עלה דעולא גנב והקדיש אינו משלם ד' וה' ותני עלה שחטה בחוץ כה"ג ענוש כרת ואי ס"ד יאוש כדי לא קני כרת מאי עבידתיה מדקאמרי' מכפרת ואינו מכפרת משמע דמ"מ קדשה ומיהו אינו ענוש כרת הואיל ואינה ליקרב על גבי המזבח כלל דכל שאינו ראוי לבא אל פתח אהל מועד אין חייבין עליו משום שחוטי חוץ והיינו דלא אקשינן ליה לעולא ממתני' גופיה דקתני אינו משלם דמודה בה עולא דהקדשן הקדש ואינו משלם תשלומי ד' וה' משום דקנה גבוה בשנוי ואי קשיא לך אמאי לא אקשינן לרב יהודה דאמר מכפרת מאי טעמא יאוש כדי קני מגופה דמתני' דקתני הקדיש טעמא דהקדיש הא לא הקדיש משלם כדאקשינן בפ' מרובה אין הכי נמי אלא דרב יהודה מוקי לה למתני' כדמוקי לה ריש לקיש במרובה והא דקתני עלה שחטה בחוץ כי האי גוונא ענוש הבעלים קאמרינן לומר לך שהקדשן הקדש גמור אבל עולא דסברי יאוש לא קני ודאי כר' יוחנן מוקי לה ולפיכך קשיא ליה ברייתא ויש מבעלי הפירושים שנשתבשו באותה שמועה שבפ' הניזקין וכתבתיה בכאן כדי לזוגה עם דברינו אלה: