מלחמת השם על בבא קמא לג

ועוד ומאי דקא משנינן בין לוקח ת"ח ללוקח ע"ה נ"ל דסמכינן עלה דהא אסיקנא דבמזיד קניס בשוגג לא קניס ותמיה לי שלא כתבוה הגאונים ז"ל בחבוריהם: אמר הכותב זו א"א להעמידה כהלכה דסוגיין דהתם בפ' שנים אוחזין ליתא הכי דאקשינן מינה לשמואל דאמר שבח אין לו בשלא הכיר בה שאינה שלו ואי ס"ד בהכיר בה שאינה שלו היא לכ"ע נמי קשיא דהכיר בה שאינה שלו ולקחה לכ"ע אין לו שבח ואי בכדי הוצאה לשמואל נמי לא קשיא דלאו שכר מעותיו הוא אלא מאנפא אחרינא הוה להו לאקשויה על שמואל דאמר בהכיר בה שאינה שלו ולקחה אפי' מעות אין לו אלא ודאי הא מתניתא בשלא הכיר בה היא ודינא קתני ומאי שבח שבח דממילא דאילו מחמת הוצאה שקל ליה מנגזל דלא קנסינן ליה ואפי' לר"מ דהא מתני' בשלא הכיר היא כמסקנא דהתם ולא קניס ר"מ בשוגג ואפי' בלוקח ת"ח נמי איכא למימר דבהא לא קניס דעד כאן לא קניס ר"מ לגזלן אלא שלא יהא נוטל בשבח ששבח גזילה כגון גיזות וולדות שלא יהא חוטא נשכר אבל להפסידו שבח שלו דאתי מחמת הוצאה ובכדי הוצאה לא קניס אלא דמעיקרא קס"ד הכא דבשבח דמחמת הוצאה היא והא ודאי אי שקיל ליה נגזל קנסא הוא ואי בהא קניס כ"ש בעלמא אבל לפום סוגיא דהתם לית לן בכי הא קנסא כלל ואפי' בלוקח ת"ח ואפי' לר"מ ועוד דרב נחמן אוקמא להא מתני' התם בבע"ח ולא שייכא בקנסא דר"מ והכי נמי אוקמוה בפ' מי שמת ועוד דהך סוגיא לר"מ היא דקניס אבל לרבנן לא. ומ"ש בעל המאור ז"ל דבגזילת קרקעות לא מצינו מחלוקת אינו כלום שכיון ששמענו שחלקו חכמים בגזילת מטלטלין ולא קנסו ועבדי בה תקנתא לפנים משורת הדין מפני תקנת השבים למדנו דאף בגזילת קרקעות לא קנסו ואין לחלוק ביניהם שהרי אמרו מאי לאו בע"ה וש"מ בשוגג קניס ואי ס"ד יש חילוק בין מטלטלים לקרקעות מאי קושיא לעולם במטלטלי לא קנים אלא במזיד ובקרקעות כ"ע קנסי אלא ודאי אההיא סוגיא דבפ' שנים אוחזין סמכינן דאיתאמרה גבי הלכתא דהאי דינא ולא מפלגינן בין ת"ח לע"ה תדע דאמרי' התם הכיר בה שאינו שלו ולקחה וכו' ולא אמרי' היה תלמיד דאלמא כל מי שהוא יודע שהקרקע גזולה היא בידו ת"ח הוא לכך דאי לאו הכי כי הכיר מאי הוי כסבור הוא שקנה והיכי אמרי' אדם יודע שהקרקע אין לו וגמר ונתן לשם מתנה האי סבור יש קרקע נגזלת אלא ודאי לא מפלגינן בין ת"ח לע"ה בזה כדעת הגאונים ז"ל ואין באין עליהן בעקיפין: