מלחמת השם על בבא קמא לד.

כתוב בספר המאור הרי"ף ז"ל סמך על רב אשי ורב פפא ודחייה לדר' יוחנן דאוקמא למתני' בשינוי החוזר לברייתו ול"נ אפי' לר' יוחנן מתני' דחויה היא מאחר דקי"ל כרשב"א וכו' עד הלכך קמה לה אוקמתא דר' יוחנן ולפרושה למתני' אתא ולא למיפסק הלכתא כוותיה: אמר הכותב ממקום שבאת אי מתני' לר' יוחנן דחויה היא הדין עלינו לסמוך אתרוצי דרב אשי ודרב פפא כיהיכי דתיקום מתני' כהלכתא ומה יועיל לו אם פסק רבינו הגדול ז"ל כר' יוחנן ואפקה למתני' מהלכתא מאחר שאין הדין משתנה בכך ועוד דרב אשי בתרא הוא וכוותיה קי"ל לעולם ועוד שעל כרחו לר' יוחנן משנתינו הלכה היא דהא אמר ר' יוחנן הלכה כסתם משנה ומתני' סתמא היא והיכי קיימא ליה לר' יוחנן כר"ש בן אלעזר אלא ע"כ לר' יוחנן איתא למתני' וליתא לר"ש בן אלעזר ואם תמצא לומר איתא לדר"ש בן אלעזר משום דשאני שבחא דפיטמא דהדרא וכחשא ממילא הלכך לא קנה אלא שנוטל שבחו אבל נסרים ועשאן כלים שינוי הוא שאינו חוזר לברייתו אלא ע"י מעשה אדם והואיל ומחוסר מעשה שינוי הוא וקני והשתא דקי"ל כרב פפא ורב אשי שינוי החוזר לברייתו לעולם אינו קונה ומאי דכ' שוב בעל המאור ז"ל שכל מה ששנינו משלם כשעת הגזילה גוף הגזילה קנוי לגזלן ומשלם דמים כדמעיקרא לאו מלתא היא שהגוזל פרה מעוברת וילדה אין הגוף קנוי לו שאין לו שינוי כלל בגוף הבהמה אלא בולד או בגיזות והא דאמרי' לקמן בגמ' טעמיה דר"מ משום שינוי קונה הא דחקי' ז"ל למימר הכי כסבור היה שעל גוף הבהמה אמרו ולא היא דהתם אולדות קאמרינן שהנולד שינוי הוי לענין הגזילה אבל גוף הבהמה חוזרת בעיניה שאין בה שינוי כלל אלא דמעיקרא גופה מליא והשתא גופה סריקא וכן בגיזות אטו אם גזל בהמה מלאה והטילה גללים קנאה והא דקתני מתני' דמי פרה עומדת לילד הדבר ידוע שלא שנו כן אלא לומר ששמין לולד ע"ג פרה ודקא דאיק מדלא קתני סיפא דמי פרה לדידיה קשיא רישא דעצים ועשאם כלים ומפני המחלוקת בדקנו ומצאנו בתוס' דתניא הגונב פרה מעוברת וטבח ומכר משלם תשלומי ד' וה' דמי פרה עומדת לילד ילדה ואח"כ טבח את עוברה משלם תשלומי כפל ופטור מתשלומי שלשה פי' דקסבר שינוי קונה ושלו הוא טובח ושלו הוא מוכר ומשלם תשלומי כפל על הולד שהרי שמין אותו ע"ג אמו בשעת הגניבה דמי פרה מעוברת הגונב פרה מעוברת וילדה ואח"כ טבחה שמינה והכחישה משלם תשלומי כפל כשעת הגנבה ותשלומי ד' וה' כשעת טביחה ומכירה אלמא אין זה שינוי דאי ס"ד קנאה בשינוי זה שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר אטביחה אמאי משלם ומאי דקתני שמינה והכחישה בכחשא דממילא ומאי דאמרי' בפרק מרובה הכל כעין שגנב בכחשא דבידים משום דאמרי' מה לי קטלה כולה מה לי קטלה פלגא וכן פירשה רבינו שלמה ז"ל או שמא שבוש הוא שהיא הברייתא ששנויה בפרק מרובה ואע"פ שיש בברייתות הללו מעט שבוש למדין מהן במקום שאין גמרתינו סותרתן וכ"ש בכיוצא בזה שאין הגמרא נותנת ולא הדעת סובלת דברי בעל המאור ז"ל:

ועוד כתב ז"ל הלכך כיון דאיפסקא הלכתא בהדיא כר"ש בן אלעזר לא צריכין לההיא פסקא דפסק הרי"ף ז"ל בהלכות בשבח שעל גבי גזילה כר' יהודה דאמר גזילה חוזרת בעיניה ובודאי הלכתא כוותיה ולאו מטעמיה דהא דר"ש בן אלעזר עדיפא מדר' יהודה והא נמי ליתא דר' יהודה עדיפא מדר"ש בן אלעזר דאילו ר' יהודה אפי' שבח דממילא קאמר דגזלן הוי דהיינו גיזות ולדות ואילו לר"ש בן אלעזר לא שמעינן ליה בשבח דממילא אלא בשהשביח בידים כדקתני מפורש שבח שהשביח גזלן או בפיטם דבהמה דעלה איירי ר"ש בן אלעזר כדקתני כחש אומר לו הרי שלך לפניך והתם טעמיה משום דאמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת שכל פיטום מחמת מזונות הוא אבל בשבח דממילא כגון גיזות ולדות לא אמר הלכך דר"י עדיפא ודר"ש בן אלעזר גופה כתבה רבינו הגדול ז"ל בפ' מרובה דכתב שאם גנב כחושה והשמינה משלם תשלומי ד' וה' כעין שגנב משום דאמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת אלמא לית ליה לנגזל שבחא לא בקרנא ולא בתשלום ד' וה' כדקאמר אנא מפטימנא ואת שקלת ואילו אית ליה שבחא לנגזל הוה משלם תשלום ד' וה' כשעת העמדה בדין כדמוכח סוגיא דהתם אלא ודאי לית ליה שבחא אלא דגזלן הוי הלכך לא איצטריך תו לדר"ש בן אלעזר ופסק כר' יהודה ונמוקו עמו ודעת ר"ש ז"ל דפיטום דממילא הדר בעיניה ולא שקיל גזלן כלל ודייק ליה מלישנא דגמ' דקאמרי' אנא מפטימנא ואת שקלת דאלמא פיטום דממילא לא שקיל ליה גזלן ולהך סברא ניחא הא דאקשי' בגמ' התם אלא מאי לא קניא בשינוי לישלם כדהשתא דאלמא אין אותו השבח קנוי לגנב ואי ס"ד איתא לדר"ש בן אלעזר אפי' בשבח דממילא היכי לישלם כדהשתא הא שבחא דידיה הוא וכי מפרקינן נמי משום דא"ל תורא גנבי מינך דיכרא גנבי מינך הכי קאמרי' כיון שנשתנה שינוי במקצת אע"פ שאין אותו שינוי קונה והדר בעיניה מ"מ תשלום כפל וג' וד' לא משלם ההוא שבחא כיון שנשתנה ולא הוי התם בשעת גניבה וכיון דלא מיחייב עליה אגניבה לא משלם אטביחה אבל קרן מהדר ליה בעיניה עם שבחיה והכי דייקא התם שמעתא כדעת רש"י ז"ל ומפורש בפירושיו בפ' מרובה ואפי' בתשלומי ד' וה' משלם כדהשתא במקום שלא נשתנה כדאמרי' א"ל רחמנא ליצלן מהאי דעתא ואע"ג דקא"ל אדרבה אורחא דמקשה הוא ומתלי בהך טעמא כדפרישית ואנן כר' אלעאי קי"ל הלכך משלם תשלומי ד' וה' כשעת העמדה בדין בכל שבחא דממילא בר מטלה ונעשה איל לב"ש דכיון שנשתנה שינוי גמור אינו משלם תשלום ד' וה' אשבח דלא גנביה מיניה וזהו פי' טלאים כשל מעיקרא דמים כשל עכשיו ומכלל אתה למד דלא אמרה ר"ש בן אלעזר אלא בשבחא דבידים אבל בשבחא דממילא לא ואילו אמרו לית הלכתא כוותיה דכי ההיא סוגיא קי"ל ואי קשיא לך והא דר' יהודה אפי' בשבחא דממילא היא והוי דגזלן הא לא תיקשי לך דשאני נולד משבח אחר וגיזות ולדות נולד מעיקרם הם כלומר שלא היה שם מהם כלום בשעת הגזילה אבל פיטום גופה של בהמה אע"פ שהוא נולד כיון שמה שגזל השבח דידיה הוי וכענין זה אמרו בגמ' לענין בכור גבי שבח ששבחו נכסים שחלקו בין שבחא דפירי לארעא ואסקה שרטון דוק ותשכח ואם תמצא לומר בכל פטמא נמי דגזלן הוי משום דא"ל אנא מפטימנא דהא גבך לא הוה פטימא כולי האי מ"מ דר' יהודה עדיפא כדכתיב לעיל וקי"ל כר' יהודה דר' יהודה ור"ש הלכה כר' יהודה וסוגיין נמי בפ' המפקיד כר' יהודה ואליבא דרב פפא דאסקי' ב"ש כר"מ וב"ה כר' יהודה דתנן וב"ה אומרים כשעת הוצאה מבית הבעלים והשבח שעל גבי גזילה דגזלן הוי כוליה ואילו לר"ש לאו בשעת הוצאה הוא דעיקר שבחא לנגזל וגזלן כאריס בעלמא הוא דשקיל והיינו דלא אידכר בגמ' התם ר"ש וכ"כ רב חננאל ז"ל ונתבררו דברי רבינו הגדול ז"ל כהוגן ואני לכך באתי כאן ושוב מצאתיה בירושלמי דגרסי' תמן אמר רב חסדאי הדא אמר גזל כחושה והשמינה מחזירה בעינה מפני שעיברה אצלו וילדה הא אם לא עיברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזילה וכך פירושו מדקתני מתני' מעוברת וילדה וקתני נמי נתעברה אצלו וילדה משלם כשעת הגזילה משמע דבהנך הוא דאינן משלמין גיזות ולדות אבל לא נתעברה אצלו ולא ילדה אלא שגזלה מעוברת ועמדה אצלו עד סמוך ללידתה מחזירה בעינה מעוברת דהיינו כשעת הגזילה ואע"פ שנפטמה אצלו שהרי כל ימי עיבורה היא משבחת מחמת גדול העובר ומחמת נפחה ופטמה אעפ"כ מחזירה כמות שהיא מעוברת ש"מ דגזל כחושה והשמינה מאיליה מחזירה בעינה ובגמ' דילן נמי אמרי' איידי דקתני רישא ילדה תנא סיפא נמי ילדה אלמא רישא ילדה דוקא ואפי' השביחה בעיבורה ברשותו וכן הא דאמר רבא גזל והשביח וכו' אי בדר"ש בן אלעזר שייכא נמי מוכחא דדוקא השביח מחמת הוצאה ופיטום מדלא קאמר השביחה ביד לוקח והשביחה ביד עובד כוכבים וכן לדעתי ההיא דאמר רבא בפ' הניזקין גבי גנב והקדיש מסתברא משעת הקדישה אוקמינהו רבנן ברשותיה לענין גיזות וולדות ולא משעת גניבה כדי שלא יהא חוטא נשכר בשבח גיזות וולדות הוא דהיינו מעוברת וטעונה וגדלו מאיליהן שאילו גזזן הא קי"ל דגזלן הוו ובעיא דרבא לא מוקמינן לה דלא כשמעתיה ודלא כהלכתא נמצינו מסתייעין מזה ואני תמה על בעל המאור ז"ל היכן מצא מפורש שהלכה כר"ש בן אלעזר בשבח אני לא מצאתי בגמ' אלא בכחש שאומר לו הרי שלך לפניו דאי אשבח אביי דקשיא ליה דשמואל אדשמואל ואידחיק ליה טפי טובא למימר אמרו קאמר הוה ליה למימר מאי הלכה אשבח ולא אכחש כדאשכחן בעלמא הלכה למחצה במס' תעניות אסברה לך כי א"ר יוחנן הלכה כרשב"ג אדלא להתענאה אלא ש"מ אכחש איתמר ואשבח בדעדיפא מיניה קיימא לן: