פעמוני זהב חלק ב שב

יורשים במקום אחר אבל במי שהיה מוחזק שיש לו יורשין ובא זה שאין לו מכיר כלל לא קודם ולא עתה הרי דינה כההיא דטוביא וכמ"ש לעיל והו הנלע"ד דרך שקלא וטרייא והגם דלא נעלם ממני מאי דאיתא במציעא דף ט"ל ע"ב במעשה דמרי בר איסק דאתא ליה אח מבי חוזאי יע"ש כפירוש רש"י דמשם יתבאר דאפי' היה מוחזק מרי דיש לו אח עכ"ז הצריכו רב חסדא לאח להביא עדים וא"כ ג"כ דסותר למ"ש דאם הוה מוחזק אין צריך עדים אלא דהייתי ג"כ דוחק ואומר דשאני התם באחיו דמרי שהיה מרי מקודם מכיר אותו כשהיה עמו בעירו ועכשיו אומר לא הכירו דבאמת כך הדבר מורה שם מדהביא עלה דאמר ליה רב חסדא שפיר אמר לך שנאמר ויכר יוסף את אחיו וכו' משמע דגם שם הכי הוה וא"כ הואל ומרי לא הכירו הרי זה גריעותא ולכך הצריכוהו עדים אבל במקום שאין רעותא כגון שהיה מוחזק שיש לו אח ומעולם לא היתה לו בו שום הכרה יכולני לומר דדינין ליה כדינא דטוביא אך ומה נענה בפסק הש"ע בסמוך ס"ו דכתב ז"ל הרי שיושב בנחלתו ובא אחד ואמר לו אחיך אני חלוק עמי וזה אומר איני מכירך נאמן ואפילו שיצא קול שיש לו אח במדינת הים ע"כ. מדברי מר"ן מוכח ומבורר דאפילו היה מוחזק שיש לו אח ומעולם לא היתה לו בו שום הכרה עכ"ז צריך עדים והברור מדברי הש"ע הוא. חדא מדסתם ולא חלק בין אם היתה בו הכרה מקודם למי שלא היתה לו בו הכרה מעולם ועוד שהרי סיפא דומיא דרישא דהא מדתני בסיפא וז"ל ואפילו שיצא לו קול שיש לו אח וכו' משמע לא מבעיא היכא דלא היה קול בעולם אלא אפילו היה קול וכו' הרי לך במקום דלא היה קול בודאי שאין לו מכיר מעולם לא קודם ולא עתה ועל כיוצא בזה סיים ואפילו היה מוחזק והכוונה היא אפילו באופן זה דלא היתה הכרה בעולם לזה שהיה מוחזקים בו עכ"ז צריך עדים דו"ק וא"כ כל מה שכתבנו וייסדנו נפל ונהרס וא"כ הדרא קושייתינו לדוכתה להקשות מאי שינא עובדא דמרי בר איסק דבבא מציעא מההוא עובדא דפרק הכותב דף פ"ה דאמר מעותי לטוביא וכדאמרן

אלא הדרן לומר דהאמת הוא דיש ליישב ולומר דהקושייא מעיקרא ליתא דשאני מי שהוא יושב בנחלת אבותיו ובא זה להוציא פשוט הוא דהמוציא מחבירו על"ה ולא שאני לן בין מוחזק לשאינו מוחזק וגם לא שאני לן בין היתה לו הכרה מעולם או לא וכפסק אך במעשה דטוביא דלא היו הנכסים בחזקת היורשים אלא השכ"מ צוה שיהיו לטוביא הדין הוא מי שהקדים לבוא ולומר הוא ניהו טוביא המקבל שומעין ומזה נפיק מינה לדינא במי שמת ולא הניח שום יורש כאן ובא אחד ואמר אני הוא יורשו של פלוני והיה מוחזק לנו שיש לו יורש הדר דינה לדון כמעשה דטוביא ולומר דמדהקדים ובא ודאי דהאמת אתו והן הן הדברים שכתב בפירוש הרב נתיבות המשפט שהביאנו דבריו לעיל וק"ל. באו הדברים כאן באוריך ללא צריך משום סבה ידועה וק"ל

שוב אחרי מופלג בא לידי ספר חכמת שלמה על הש"ע וראיתי לי שכתב על דינא דס"ו הנז"ל ז"ל תמיה לי על מה שלא הביאו דברי התוספות בפ"ג דבב"מ שמשם מקור הדין דמדבריהם משמע דדוקא היכא דאיכא ריעותא כגון שראהו בלי חתימת זקן ובא בחתימת זקן אבל היכא דליכא רעותא נאמן לומר שהוא אחיו וצ"ע וששתי שנתכוונתי בדברי הראשונים לדברי הרב ודו"ק

ובדרך אגב ארמוז כאן מה יעשה ישראל במי שמת ולא נודעו לו היורשים כי עקרו מארץ מרחקים הדין הוא דאין לנהוג בנכסיו כנכסי הפקיר אלא יהיו נכסיו מונחים ביד ב"ד עד שיתברר הדבר או עד שיבוא אליהו עיין בפת"ש סרע"ו סק"ב ובפת"ש סי' רפ"ה סק"ג מה שרמז שם ועיין בסי' גור אריה הלוי סר"ץ סק"ח יע"ש

ס"ט במור"ם וי"א דבת וטומטום וכו' היו נכסין מועטים והניח בן וטומטום הטומטום נוטל שלשה חלקים וכו'. זהו מה שכתבתי בפסק אחר על דברי הרב הפוסק שפוסק בדין טומטום יעו"ש. ואני באתי להעתיק מה שכתבתי על דבריו לקוצ"ד נראה באמת יש לפקפק במ"ש בדברות קודשו במאי דפסיק ותני שאם הניח בן ואנדרוגינוס או בן וטומטום והנכסים מועטין דפסקינן כדעת מור"ם שהטומטום יעול ג"ח וממנו לדעת מר"ן הכי נקטינן בהניח בן וטומטום או בן ואנדורוגינוס משום ממון המוטל בספק חולקין באמת זה תמיהא לענ"ד לומר סברא זו אליבא דמר"ן דהואיל ודעת מר"ן פוסיק ותני כדעת הרמב"ם דהאמת הוא משום המוציא מחבירו עליו הראיה א"כ לדעתו גם בהניח בן וטומטום וכו' והנכסין מועטין הרי יכול הבן לומר לו זכה אתה ונחלוק המועט בין שנינו והעיד על זה דודאי מר"ן הכי ס"ל דהא בס"ח פסק בהניח בת וטומטום או אונדרוגינוס פסק דחולקין בשוה ובהכרח דמר"ן בס"ח בנכסים מרובין איירי דהא בנכסין מועטין יכולין הבנו' לדחותו לטומטום ולאנדורגינו' ולומר לו זכר אתה וכמ"ש מר"ן עצמו בס"ט שהבנות דוחות אותו אצל הזכרים וגם כאן בס"ח ודאי הכי הוא ומוכרח לאוקמי מר"ן בס"ח דבר בנכסים מרובים והגם שעלה בדעתי לומר דמר"ן בס"ח דבר בין במועט בין במרובן ויש לחלק במקום דאיכא זכר עם הבנות למקום דליכא כי אם בנות וטומטום וכו' עכ"פ בטלה דעתו הואיל ומדברי הרב"י מוכח דדברי בס"ח דפוסק במרובין איירי דאלו במועטין לא פליג הרמ"ה על הטור יע"ש] וא"כ אי אמרת דבמקום נכסין מועטין ויש בן לדעת מר"ן חולקין הטומטום ג"ח וכו' הואיל והבן ממה נפשך יש לו מחצה והחצי השני הוא עומד בספק מי יזכה בו דלצד שיהיה הטומטום בת הוא ראוי ליטול גם החצי השני ולצד שיהיה זכר יזכה בו הבן והואיל והוא בספק חולקין א"כ לפי סברא זו מה נענה בבת וטומטום הרי גם שם מן הראוי לפסוק שהטומטום יטול מחצה ממון והחלק השני שהוא ספק דידלמא טומטום זה זכר והוא יטול הכל או דילמא נקיבה ותטול אותו הבת שעמו וא"כ הוי מוטל בספק וחולקין אלא ודאי דדעת הרמב"ם ומר"ן לית ליהו האי סברא אלא אמרינן היורשה הרי היא בחזקת היורשין שלפנינו הראוים לירש והבא להוציא מחזקת חבירו עליו הראיה ועל כן בהניח בת וטומטום הואיל ואין ברור לפנינו להעדיף זע"ז אלא ממון מוטל בספק בין שניהם חולקין בשוה וממנו נביא לבן וטומטום ונכסין מועטין אין הטומטום יכול להגריע כח זכר זה מנכסין מועטין אלו ליטלם איהו