פעמוני זהב חלק ב רכב

שם במור"ם אם אמת שצוה לו ראובן פטור וכו' אע"ג דלא אמר על מנת וכו' והגם דלקמן ס' ש"פ פסק שם דבעינן למימר ליה על מנת לפטור הרי חלק שם דוקא שבא לידו מעקרא בתורת שמירה אבל זה לא בא לידו הכלי בתורת שמירה פטור אפילו לא אמר וגם כאן חוב זה שפטרו ראובן לא היה ראובן זה להטפיל בו וברשות הבעלים הוה קאי וק"ל

סמ"ע סקל"ד ואח"כ הודיעו משמע דיסכים עמו בפירוש וכו' עיין להרב בית יהודה דקי"ט ולהרב זי"ע ן' נאיים זלה"ה סמ"ב ובס' וי"ץ סג"ן ובכר"ח ס"ז ובס' ק"ן ובדמש"א יעו"ש ועיין באה"ט סו"ס קל"ח משם הרדב"ז ומש"ה מערכת שי"ן אות רכ"ג ופת"ש ומר"ן ס' פ"א ודו"ק

ש"ע סי"ב בהג"ה וכן אם גנב או גזל השותף צריך לחלוק וכו' דין זה הגם דמר"ן לא גילה דעתו בכאן מהו הדין בשותף שגזל וכו' עכ"ז הרי מצינו להש"ך שתמה על רמ"א בזה ובסוף דבריו כתב ועוד קשיא לי על הרב דהא בירושלמי מדמי להדיא מציאה וגניבה או גזל להדדי וא"כ מאחר דבמציאה קי"ל הרי הוא לעצמו וכמ"ש לעיל ס' ס"ב סקי"ב א"כ הוא הדין הכא וצ"ע ע"כ דברי הש"ך. והנה התם בסימן ס"ב מצאנו ראינו למר"ן שכתב אחד מן השותפים שאומר מציאה מצאתי או מתנה נתנו לי עליו להביא ראיה ע"כ. וכתב שם סקי"ב מציאה מצאתי מכאן משמע דאחין או שותפים שמצא אחד מהם מציאה הוא לעצמו וכו' ומכאן קשה על מה שפסק הרב בהג"ה לקמן סקע"ו סי"ב דשותף שגנב וגזל צריך לחלוק עם חבירו דהא בירושלמי בב"ב פמ"ש מדמי ליהו להדדי ע"כ. הרי דדעת הש"ך לומר דמר"ן דפסק שם מציאה לא תכנס לכלל חלוקה בודאי גם גניבה כן דעתו הואיל ודמיין אהדדי וא"כ פשוט הוא דלא נקטינן כסברת מור"ם שבכאן דהואיל וגילה דעתו מר"ן במציאה הוא הדין בגניבה וא"ך הרי מר"ן גילה דעתו מקרי ובר מן הדין אפילו אי לא גילה דעתו מר"ן לא נפסוק כמור"ם בזה דהא כתב הש"ך כאן דשמע מגדול אחד שבלאו הכי אין מורין להלכה כדברי מור"ם אלו משום שהדין לא מסתבר וכו' הרי לפניך דאפילו במקום שקבלו עליהם הוראת מור"ם בזה לא קיבלו. וכן ראיתי להטו"ז שכתב דדין זה דמור"ם הוא קאי אדלעיל דמיירי בשותפים אפילו במציאה אבל אם הם שותפים בעסק מיוחד לא עכל"ה. והרואה יתמה דמאי קאמר אדלעיל דמיירי בשותפין אפילו במציאה איירי וזה לא נרמז לעיל כלל

אלא נראה דהטו"ז הוה גרסתו בהג"ה בספרים ישנים שכתב הסמ"ע דהיינו גריס תחילה מי ששכר חבירו ללקט מציאות תחלה ואחר כך גריס וכן אם גנב או גזל וכו' ועל זה קאמר דבשותפ' במציאה קא מיירי כדלעיל וכו' אבל בשותפין סתם לא ס"ל דיחלוק השותף עם חבירו. והגם דאח"ך הביא גרסת הסמ"ע דממנה מוכח דאפילו שותף סתם צריך לחלוק הרי סיים גם הוא ואמר כמ"ש הש"ך דקבל מגדול אחד דאין מורין כן וכן ראיתי לכל מפרשי הש"ע דכולם כתבו משם אותו גדול דאין מורין כמור"ם בזה א"כ העולה מזה השותפים שנשתתפו סתם כל אחד יטול מציאתו לעצמו וגזלתו וגניבתו לעצמו. וכן ראיתי להרב חת"ס סמ"ז ששם רצה לישב דברי רמ"א ולבסוף העלה וכתב ז"ל ומכל מקום מפני שאנו מדמים לא נעשה מעשה להוציא ממון נגד הש"ך מכל מקום אם תפס לא מפקינן מניה הנלע"ד כתבתי עכ"ל. אבל אם התנו שנשתתפו אפילו במציאה לכאורה נראה דאפילו אם יגנוב יכנס לכלל חלוקה דהא כבר ביררנו משם הש"ך וכו' דמציאה וגניבה הושואו להדדי וא"כ נימא כמו שהתנו שהמציאה תתחלק בודאי דגם הגניבה בכלל התנאי וכמו שדמיתי כן אחרי כן ראיתי להרב מו"ד זלה"ה בכר"ח סע"א שהביא כן משם שער המשפט שחלק דאם היה כתוב בשטר שותפים בכל מן עסק ומציאה ומשם עשה חלוק דמר"ן בס' ס"ב איירי בדלא היה כתוב כן בשטר שותפות ומור"ם איירי בדהיה כתוב ולכך צריך לחלוק דדמיין אהדדי נינהו וששתי

אלא דראיתי להטו"ז שכתב בסוף דבריו וז"ל ונראה לי עוד מהא דאמרינן פרק השואל דהתירה ניחא ליה דלקני דאיסורא לא ניחא ליה משום הכי אפילו אם כתב בפירוש שאפילו מציאה יהיה בשותפ' לא נכלל בזה גניבה דהא איסור יש בגניבת הכותי א"כ ודאי לא ניחא ליה בזה הריוח מסתמא ואפילו עכשיו הוא מרוצה מוקמינן ליה על חזקתיה והשתא הוא דאיתרע ע"כ. הרי מבורר לך דהטו"ז ס"ל דאפילו התנה מצב"ד עכ"ז גניבה לא נכללה בכלל הואיל ודבר האסור מסתמא לא ניחא ליה דלקני והגם שיש לדקדק על דבריו מדברי מר"ן שפסק כאן ואמר דשותף שנתעסק בנבלות וטריפות צריך לחלוק עם השותף הריוח והרי תקשה כמו בגניבה לא ניחא ליה דלקני גם בנבלות וטריפות שהם אסור לא ניחא ליה וראיתי להרב מאמר קדישין שכתב דהעט"ץ נתעורר בזה על הטו"ז וששתי ואיהו ז"ל תרץ דהעט"ץ לא דק דיש לחלק כן דשאני נבילות וטריפות הואיל ואין איסור אלא מדרבנן לא כן גניבה וגזילה דאיסור דאורייתא וכו' א"כ נקטינן דאפילו התנה מצב"ד גזל וגניבה לאו בכלל נינהו אכן אם התנו ביניהם דאפילו גניבה וגזילה תהיה ביניהם בודאי דצריכים לחלוק הגניבה וכו' דהא מעקרא גילו דעתם דכל אחד ניחא ליה באיסורא. וכן בא הדבר מפורש בב"י משם העיטור דהגניבה לעצמו כל זמן שלא התנו וכו' וא"כ בהתנו כו"ע מודו ואין סתירא מדברי הרב מעיל צדקה שהביא הרב פתחי תשובה בס' זה סקי"ח ובסו"ס קע"ו דאיכא למימר בהתנו מעקרא אדעתה דהכי נשתתפו וכל אחד שליח לחברי' וחייב ודו"ק ולאו דוקא בהתנו אלא דלפעמי' אפי' בלא התנו יש דברים שהשו' חולק עם חבירו עי' בס' ברית אבות דע"ח ע"ב פסקה ג' דממנו משמע דאם דרך השותפין לגנוב מן המכס דודאי דיחלוקו דומיא דכתב שם בדיני האלסייגין והאלצראפיא דאדעתא דהכי נחתי יע"ש. וא"כ אף בדלא התנו דינם הוא כאילו התנו. הן אמת דראיתי להרב גוא"ל סקי"ח דכתב מעקרא דשותפין שגנב אחד מן המכס כ"ע מודו דיחלוקו וחזר לומר דגם בזה יש חולקין יע"ש עכ"פ לענין הדין כל דבר דמילתא דמוכח שכך הוא מנהגם פשוט דחולקין ופשוט

ואם זה שמצא המציאה או גנב אמר לעצמו אני זוכה