פעמוני זהב חלק ב ריג

דהוא של עניים ודין הדיוט אית ליה להאי הקדש וכמ"ש מר"ן בס' צ"ה ובסו"ס רי"ב דדין הקדש העניים כדין הדיוט איכא למימר הואיל והעניים אינם ידועים ולית קמן על מי למרמי הא חיובא דמצרנותא דהישר והטוב איכא למימר דלית בה דדב"מ ולכשתפשוט האי ספיקא דהקדש שקנה חייב להחזיר משום דדב"מ עכ"ז יש לנו להסתפק בהדיוט שקנה קרקע סמוך לקרקע ההקדש אם גזבר ההקדש יכול להוציא מידו דילמא עד כאן לא חייבו חכמים במצות ועשית הישר והטוב אלא בין איש לרעיהו כדי שלא יהיה טורח לבן המצר ויהיו קרקעותיו סמוכות זל"ז אבל בהקדש שאין העניים מטפילים בקרקע ההקדש אלא הגזבר מטפל בו על ידי פועלים ולא איכפת ליה נימא דאין הלוקח חייב לתת קרקע זה להקדש וכעת לאפס הפנאי צל"ע

והקדש שמכר וקנאו אדם הדיוט עיין בשאלות הרב מהרי"ט ז"ל ח"ב סימן ס"ח דמשם מוכח דשייך דדב"מ יע"ש

ש"ע סנ"ז הממשכן שדהו וכו' עיין בס' התקנות והובא בס' כר"ח סל"ג בפסק אחד דחתמי עליה שמונה גדולים ועצומים דשם פסקו היפך דברי מר"ן אלו וסברתם היא כסברת מור"ם בהג"ה כאן דאפילו קדם המצרן וקנאה המלוה מוציאה מידו יעו"ש. והגם דלפי האמת בזמן הרבנים הנז' עדיין לא נתפשטו הוראות מר"ן מלכא דאנן אתכא דידיה סמיכנא וכמי שתראה מזמנו של אותו פסק דין הנז' עכ"ז הרי מצאנו לרב אחרון הוא הרב הגדול מוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"ה בקיצור התקנות שכתב וז"ל פסקו ז"ל שהממשכן ביתו ואח"כ מכרה לאחר מי שממושכנת אצלו יכול לסלק להקונה ואפילו למצרן אבל לא לשותף ויד הממשכן והשותף שוים וכל הקודם זכה ומקור דין בתקנה וכו' ופשט המנהג כי"א שהביא מור"ם סקע"ה סנ"ז ומה שכתבתי אבל לא לשותף וכו' כנלע"ד וכן ראיתי דנים דשותף עדיף ממצרן ושותף וממשכן שוים הם עכ"ל. הרי דפסק זה הגם שנתיסד קודם פסק מר"ן עכ"ז עליו סמיכנא כמ"ש מוהר"ב זלה"ה. הן אמת דראיתי להרב מוהר"ש יוא"ל זלה"ה בתוש"י ח"ב סימן צ"ז דלא כן דעתו שהרי כתב וז"ל אבל מטעם שהיו ממושכנים בידו חלקי השותף אינו בדין לסלק וכו' יע"ש כמ"ש מר"ן סקע"ה סנ"ז דמשכנתא לית בה דדב"מ לענין שאין המלוה שממושכנת בידו יכול לסלק הלוקח מאן דהוא ואף שבס' התקנות יש תשובה ש"ש הש"ן שהכריעו שיכול המלוה שממושכן בידו לסלק וכו' אין זה תקנה אלא פסק דין שהכריעו כן ואנן לא קי"ל הכי אלא כפסק מר"ן וכמו שהיו דנים ב"ד שלפנינו וכן אנו הולכים בעקבותיהם עכ"ל. עכ"ז בעירנו זאת מה שראיתי וקבלתי ממור"י זלה"ה הוא שהיו דנים כפסק הרב מוהר"ר ר"ב זלה"ה שיד הממשכן והשותף שוים

ודע וראה שעקר המשכונא שאנו דנים עליה עיין להרב"י ז"ל שכתב וז"ל. כתב המרדכי בשם הר"ם בהמקבל בתשובה דלא מקרי משכנתא אלא א"כ דר בה בתוך הבית אבל אם אינו דר בה בתוכה לממיקרי שכונה גביה עכ"ל ואין זה מוכרח עכ"ל הרב"י והוסיף עוד בבד"ה וכתב על זה וז"ל וגם אין נראה מדברי הפוסקים כן עכ"ל מר"ן בבד"ה יע"ש. והנה מלשון זה של הרב"י בביתו הנאמן ובבד"ה לא מכרעא מילתא דדעתו הוא לפסוק דלא כתשובת הר"ם שבמרדכי אלא כוונתו לומר דדברי המרדכי הנז' יש עליהם חולקים ולענין דינא ודאי לא גילה דעתיה דהא לא הכריע והגם דשם הרב"י בס' צ"ב מפירושו שפי' הקו"ח של הרב המגיד נראה דמפרש בפשיטות דהמשכונא היא לדעת הרמב"ם היינו אפילו אינו דר בה עכ"ז אינו מוכרח לומר דדעתי לפסוק כך אלא דאזיל לשטתיה דסברת הפוסקים אין נראה מדבריהם כן אלא דסוברים משכנתא אפילו אינו דר בה והרב המגיד מן הסוברים כן אבל לענין הדין לא החליט

אלא דמצינו להרב מוהרי"ע זלה"ה בס' בית יהודה בדיני המצרנות שכתב וז"ל. ומה שכתבנו לעיל דממשכן דינו כשותף היינו דוקא אם דר בה המלוה עצמו הוא דמיקרי שכונה גביה ודינו כשותף בכל ענין אבל אם לא היה דר בה אלא משכונה אין לו עדיפות אלא אם קדם וקנאה אין למצרן לסלקו אבל שותף מסלקו אבל אם נמכרה לאחר אין לו עדיפות לסלקו מיד הלוקח עכ"ל. ודברי הרב גור אריה הנז' לאו מדין מנהג כתב כן אלא מדינה כמו שיראה המעיין בדבריו דכך פשט לשניה ומה גם הרי הרב בעל מש"ה מערכת מ"ם אות קע"ח הביא דברי הרב מוהרי"ע ז"ל הנז' ואם אינם לפי הדין אלא משום תקנה מה לו להביאם לפסקה דדינא אלא ודאי מדינה כתב ליהו יע"ש. וכן נראה מדברי הסמ"ע בסי' זה סק"ח קט"ז שכן נראה מדבריו דמשכנתא היא היינו בדר בה יע"ש. הן אמת דראיתי להרב חתם סופר חח"מ סי"א דשם פסיקא ליה דלא שינא דר בה או לא דהממשכן הוא מצרן יע"ש עכ"ז הואיל והדבר במחלוקת שנוי יד הלוקח שהוא המוחזק על העליונה ואפילו לדעת הרב ח"ס עצמו איכא למימר אם יבוא לפסוק כדעת מור"ם דדינו כשותף אפשר דלא יחמיר כו"ך לומר דאפילו אינו דר בה יהיה כשותף ועיין ג"כ בס' זה בדברי הרב פתחי תשובה יע"ש וק"ל

ש"ע סנ"ח אם מתחלת המשכונה וכו' נסתפקתי אם אמרינן גם בזה דאם היה שותף יכול לסלק למלוה לפי הכלל השותף עדיף ממצרן או לא ועלה על דעתי לומר דבזה דינא דשותף עדיף לא אמרינן בזה והוא ע"פ הכלל שכתב הטור סל"ו שלא תקנו חכמים למצרן הדבר שהוא הפסד למוכר וא"כ גם כאן הואיל והמוכר אית ליה פסידא דאומר זה נוח לי וזה קשה לי שומעין לדבריו וכלל זה ראיתי להאחרונים שנשתמשו בו ומכללם הרב ויאמר יצחק ח"ב סי' והביאו משם הפוסקים ועליו סמך יע"ש. אלא דראיתי בספר כת"י קדמון שאסף וקבץ איש טהור הר"הג מוהרח"ט זלה"ה ושם כתוב וז"ל משכנתא לית בה דינא דבר מצרא ודוקא בשתי שדות או בשתי בתים הסמוכות זל"ז ומשכן בעל השדה אחת מהן אין בעל המצר יכול לסלק למלוה אבל בחצר אחת או בשדה אחת של שני שותפים ומשכן אחד מן השותפים לזולת יכול השותף השני לסלק למלוה מן המשכונה דשותף עדיף כך הסכים מוהריב"ש שכן מצא בפוסקים אחרונים ע"כ מצאתי נאם יעב"ץ עכ"ל. ובאמת לא ידעתי למה לא יכנס זה בכלל כל מקום שיש פסידא למוכר דשוים הם שותף ומצרן ואפשר הואיל ואין פסידא מבוררת אלא מפיו הוא שאומר זה נוח וזה