פעמוני זהב חלק ב קצד

אמרינן זה נהנה וזה אינו חסר פטור דלא אמרו אלא הדר בחצר חבירו אינו צריך להעלות לו שכר משום זה נהנה וזה אינו חסר אבל לכפות אותו להניחו לדור לא אמרו יע"ש בפת"ש בסימנים הנז' א"כ פשוט דלדעתם חייב אלא אפילו לסברת מור"ם בס' שס"ג ס"ו דפסק לסברת המרדכי שכתב וז"ל ודוקא שכבר דר אבל לא יכול לכופו לכתחילה שיניחנו לדור אע"פ דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר הני מלי במקום דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל החצר ליהנות ולהשכיר היה יכול אלא שאינו רוצה אין כופין אותו לעשות בחינם עכ"ל וא"כ לכאורה נראה דהביב דאינו עשוי להשכירו ולהרויח בו נימא דכופין לפי דעת המרדכי אלו דפסק מור"ם אלא דזה אינו דהביב לא נכנס כלל בגדר זה נהנה וזה אינו חסר שהרי כו"ע מידע ידעי שעל ידי הריבוי של העברה של רפש וטיט וכו' מתקלקל מידי יום יום לעתות ולרגעים וא"כ זה נהנה וזה חסר קרינן כאן ולית דין ולית דיין ולמפורסמות אין צריך ראיה

ועיין בדברי מור"ם בס' קנ"ג סי"ב שכתב ז"ל מי שהחזיק בחצר חבירו לשפוך מי כביסה אחת ממחין בידו שלא ישפוך חמש כביסות וכו' אבל השופך שופכין ברשותו דרך ביב ועוברת ברשות חבירו אפע"פ שלא החזיק אלא לדבר אחד יכול לשפוך מה שירצה עכ"ל ועיין שם בסמ"ע מה שכתב סקנ"א ועיין בס' נתיבות המשפט מה שהקשה על הסמ"ע קושיות מבוררות ומכח זה הוצרך לפרש דפירוש דברי מור"ם דכתב אבל השופך שופכין ברשותו וכו' היינו בביב של חמש חצירות האמור בברייתא דהיינו שכולם מתקנות עם התחתונה יע"ש שפירש דברי מור"ם בזה דבר ומה שאמר ברשותו הוא במבוי שהוא משותף בו הוא וחבירו יע"ש שפירש וישב דברי מור"ם בסגנון יפה יע"ש דמשם תלמוד דלא אמרו אפילו בביב של מבוי דיכול לשפוך מה שירצה אלא דוקא במי שהחזיק לדבר אחד מיהא דהיינו לשפוך מי כביסה אחת מיהא אבל מי שלא החזיק כלל בודאי חבירו יכול לעכב עליו כנדו"ד דהעליון לא היה לו שום ביב ולא החזיק לשום העברה בודאי דיכולים התחתונים לעכב עליהם שלא יעשו עתה ביב כנגדם כדי להעביר עליהם מביב זה עליהם

איך שיהיה נקטינן מכאן דאפילו אם היו יהיה כבר לתחתונים ביב עשוי לעצמם וזה העליון בא לעשות גם הוא ביב לפני חצירו ולצרפו לתתתונים עכ"ז חייב הוא לגדל פרע להתחתונים במה שעשו כבר כאמור מכ"ש באם באו כולם לעשות ביב מחדש דלא נכנס בגדר זה נהנה וזה אינו חסר אלא מקרי כולם באו לעשות תקון לעצמם בודאי דהעליונים משלמין עם התחתונים וזה דבר פשוט דהא אפילו להרב נודע ביהודה ז"ל שהביאנו דבריו לעיל שהביא דבריו הרב פת"ש בס' קס"א ובסק"ע הרי מצינו לו שכתב שם בסק"ע על מאי דפסק הש"ע חמש גנות וכו' כתב איהו ז"ל בעל, פת"ש ז"ל עיין בתשובת נו"ב דדוקא בכהאי גוונא שכולן באים וצריכים להשקות צריך התחתון לשלם לעליון כי גם הוא צריך לו שילכו המים דרך שם אבל אם כבר חפר העליון ולתחתון שדה שלא היה דרכו לזרוע אך עתה שכבר חפר העליון ורוצה הוא לחפור יותר שיגיע הנהר גם לשדהו ויזרענה ובא זה העליון להוציא מן התחתון שיסייע לו במה שכבר חפר בזה אין התחתון צריך ליסייע למה שחפר העליון דהוי זה נהנה וזה לא חסר וכו' עכל"ה. הרי לך דלא נסתפק הרב אלא אם תקן העליון כבר וזה בא אח"כ להוסיף גם הוא אבל בבאים מעקרא לתקן יד כולם שוה לשלם התחתון עם העליון הואיל וכולם לחפירה העליונה וכו' הכא נמי בביב של חמש חצירות ובאו כולם לעשות הביב חדש דינו הוא דהעליון משלם עם התחתון כמו שמשלם התחתון עם העליון שם במעיין ופשוט וגם הרב גאון יעב"ץ זלה"ה בדינא דמעין בודאי. דהכי ס"ל וא"כ לא ידעתי מה חלוק בין מעין חדש לביב חדש אפילו לפי דבריו דלענ"ד גם בבאו לתקן ביב חדש הוי כאלו העליון והתחתון באו שניהם בבת אחת לתקן אותה חפירה שכנגד חצר התחתון כמו בבאו לתקן מעקרא חפירה של מעין שכולם שוים לשלם עם העליון גם כאן הכי הוא ואין חלוק

זהו מה שנראה לע"ד להלכה ולא למעשה כי מי אנכי ומי ביתי חלילה לחלוק על סברת הרב גאון יעקב בחיר האבות זלה"ה ולא כתבתי אלא לשקלא וטרייא בעלמא

גם מה שרצה הרה"ג זיע"א לדייק דין זה מדהו"ל להשמיעינו רב יהודה ותנא דברייתא דין של ביב אפילו כשבאו לבנות מעיקרא יהיה העליון מסייע לכולם והתחתון אינו מסייע עם שלמעלה ממנו אלא לעצמו וממילא נדע במכ"ש להיכא דנתקלקל אלא בודאי דוקא בנתקלקל וכו' אלה היו דברות קדוש יעקב זיע"א. הנה הגם דהרב ז"ל לא פירש מכח מאי דן קו"ח זה לומר דהחדש הוא קל והנתקלקל הוא חמור נראה דעיקר סמיכתו בזה הוא לפי סברתו שכתב אח"כ דדוקא בנתקלקל הוא דמסייע הואיל והוכר ההזיק דיש להעליונה דהואיל ונסתם נגד התחתונה עתיד גם מים של עליונה לעמוד ולכך מסייעין לתחתונה אמנם בבנין אמה חדשה הרי כל החצירות שוים תועלתם והזיקם וכו' ועל זה סמך לעשות הקו"ח ולע"ד נראה דיש להשיב על זה ולומר דאדרבא בבא לעשו' חדשה הוא דפשו' טפי דכולם מתקנות עם התחתונה כמו דפשוט במעין שכולם מתקנות עם העליונה משום שכולם באו לחפירה הצריכה להם כדי להשקות כולם שדותיהם גם כאן אם באו לעשות ביב חדש בודאי העליון והתחתון צריכים הם לשלם חפירה שכנגד התחתון דהואיל ובאו לעשות אותה מעקרא לצורך שניהם להעביר בה מימיו העליון כמו התחתון בודאי הדין הוא לשלם העליון כמו התחתון ולא נצרכת אלא אפילו בנתקלקל הביב דבא להשמיענו חדוש דאפילו נתקלקל נגד חצר התחתון ועדיין לא הגיע הזיק לעליון והוא ס"ד אמינא דלא יסייע עליון לתחתון דדילמא לא אירע הקלקול אלא מהוצאת הזבל והטיט של תחתון הוא דהפסיד המקום שכנגדו ולא מהוצאת הזבלים חצר העליונה לה וא"כ נטעי לומר דתלינן קללה במקולקל דהיינו לומר כל מקום שימצא הקלקול תלינן שאותו חצר שכנגד אותו הקלקול היא עשאתו ואותה חצר שכנגד אותו קלקול עליו לבדה יהיה התשלומין ולא על העליונים לה. לזה באו לומר דאפילו הכי העליונים מסייעין לה והטעם הוא כמ"ש רש"י ז"ל שכל זמן שלא ירדו המים התחתונים חוץ לעיר יעמדו עליונים במקומם ומטי ליהו הזיקא גם לעליונים יע"ש וא"כ הרי יש לומר דאדרבא