פעמוני זהב חלק ב קפב

ש"ך סק"ב אין לו חזקה נ"ל דבזה כו"ע מודים ודו"ק ע"כ וכמו כן נראה מדברי הרב"י בס' זה יעויין עליו וכן ראיתי להרב מש"ה אות ח' סכ"ה דדעתו לפסוק כדברי הש"ך אלו דסברא זו מוסכמת היא וק"ל: רפאל אנקאווא סי"ט הלכות נזקי שכנים סימן קנ"ג

שיע ס"ו. הרוצה להוציא וכו' החזק זה בצנור וכו' ואם חייב בעל הצנור לשלם בקלקול החצר עיין להרב זכו"ל ח"א דנ"ד ששם ציין שיש לעיין בס' קע"ג ס"ג ובב"ד ס"ד ובש"ע ס' קס"א ס"ו ובס' ק"ע יעו"ש

סמ"ע ס"ק. ט"ז כך החזק בעל החצר וכו' היינו בעוד הגג קיים אבל אם רצה לשנות מגג עלייה אין בעל החצר יכול לעכב וכו' לכאורה דזה הוא הפך מה שפסק הש"ע לקמן ס"ך בדין נעיצת קורות שאין בעל הכותל יכול לסותרו יעו"ש ובפרט תגדל התימא לפי מה שראיתי כאן להרב בעל נתיבות המשפט שמקשה כיצד יחזיק בטל החצר בצנור בעל הגג וז"ל קשה הא אפילו אם אמר בפירוש והקנה לו שיהיה ממי הגג יורדין לחצירו נראה דלא מהני קנין כיון דלא הקנה לו גוף הקרקע וכו' ונראה הטעם כיון שבעל הגג קנה חצר חבירו שיהיה מי גגו יורדין לתוכו ובטל החצר לא הקנה חצירו רק במחיר שיתן לו בעל הגג מי גגו תמיד ולקמן סר"ג כתבתי דאם קנה מטלטלים במשיכה והתנה לתת לו אפילו דשב"ל דנתחייב לתת לו דהקנין מחייב את שכנגדו וכו' יע"ש וא"כ לפי זה תגדל התימא דבלמרך אפילו בנעיצת קורות דלא היה שם קנין דבדלא היה שם קנין איירי דאי הוה שם קנין אפילו סתר ובנה כותל אחר נשתעבד כותל האחר לבעל הקורות יעוין במה שאכתוב לקמן בעה"ו וא"כ באומרך אפילו במקום נעיצת קורות שלא היה קנין לבעל הקורות עכ"ז אין בעל הכותל יכול לסותרו מכ"ש כאן דהוה הצנור קנוי לבעל החצר היאך יכול לסתור הגג ולעשותו עלייה זה קשה אלא דראיתי להרב הגדול בעל מש"ה מערכת חי"ת אות גימ"ל שנתקשה בזה ותרץ וז"ל והנראה פשוט דשנייא. דחזקת נעיצת קורותיו לאלתר הוא מזיקו וקא עקר לקורותיו בהא ודאי כיון שהחזיק באותו כותל ונשתעבד לו לאו כל כמינה לבטל חזקתו ולהזיקו לאלתר אבל הכא דשעבוד גג של חבירו לזכות במי גשמים של גגו ולא קעביד הזיק לאלתר דלא קא מחסירה מדי אלא דמימנע ליה מליהנות וכו' ע"כ יעו"ש ודו"ק

ש"ע סי"ט. היו קורותיו של ראובן בתוך הכותל ובצד שמעון מקומות חפורים להכניס בהם הקורות לא החזיק בהם שמעון להכניס קורותיו ואינו יכול לטעון שמעון שהוא שותף בו שהרי אין לו בו תשמיש שהרי יכול ראובן לטעון הכנתי אותם כדי שיקנה אותם ממני מקום להכניס וכו'. ראיתי לברר דין זה שנראה לכאורה שיש סתירא בין סעיף זה למ"ש מר"ן לקמן סקנ"ז סי"ח שכתב וז"ל כותל חצר שבין שני השותפין שטען האחד שהוא בנאו לבדו וחבירו אומר שסייע בבנין זה. הרי זה בחזקת שסייעו ואפילו אם ידוע שאחד בנאו לבדו ושואל מחבירו שיפרע לו חלקו וטוען שפרעו נאמן בשבועת הסת וכו' א"כ נראה דסתראי נינהו דבכאן נמי מיירי בכותל שבין שניהם קאי דהא מיירי באופן שזה סמך עליו מכאן וזה בא לסמוך עליו מכאן וא"כ מוכח דבכותל שבין השותפין איירי ועכ"ז פסק כאן דאפילו היה סימן מאחורי הכותל דהיינו מקום הכנסת הקורות עכ"ז אינו יכול לטעון שהוא שותף בו ומשם בס' קנ"ז סי"ח דמעמידים הכותל בחזקת שניהם אפילו לא היה סימן כגון נעיצת קורות

אלא דצריכים לחלק ולומר דההיא דס' קנ"ז סי"ח הוא מיירי בכותל ארבע אמות שכל אחד מהשותפין יכול לכפות לחבירו לבנות עמו שלא יסתכל כל אחד בחבירו וכן משמע מסוף הסעיף שסיים וכתב וז"ל עד שיביא עדים שהיה במקום פלוני מיום שהחל זה בבנין הכותל ויודעים אנו שלא פרעו או שיעידו עדים שהעמידו בב"ד שיסייענו וצווהו ב"ד שיסייעו וסרב מלעשות צווי ב"ד ע"כ. הרי מבורר לפניך דבכותל של ארבע אמות שכופים זל"ז איירי וא"כ בדין הוא לומר דבחזקת שניהם קיימא כותל זה דהואיל ומחויב בדין לשלם עמו נאמן לומר ששלם חלקו ובכאן בס' קנ"ג איירי בכותל גבוה דאין השותף מחויב לשלם יותר מגובה ארבע אמות בזה אמרינן אין לשותף לומר שהוא שותף עמו דהואיל ואין עליו חיוב לתת עמו בגובה ודאי דאין לשותף חזקה יותר מארבע אמות ועדיפא מזה מצאנו דאם האחד הגביה ובא חבירו וסמך עליו דגילה דעתו דניחא ליה במה שהגביה וזה אומר נתתי אינו נאמן וכתב הסמ"ע סק"ל הטעם הואיל ואינו דין פשוט שיתחייב ליתן חלקו בתוספת בשביל שסמך לו כותלו נגדו ואמרינן דמשקר עכל"ה הרי לפניך דאפילו בדין הוא שיתחייב לשלם אפילו הכי הואיל והדין אינו פשוט עכ"ז לא מהימן לומר נתתי חלקי מכ"ש במקום שאינו חייב מן הדין ודאי אינו נאמן לומר נתתי חלקי וא"כ נתחוורו שני הסעפים באופן זה דכאן בס' קנ"ג איירי בגובה שלמעלה מארבע אמות על כן איני נאמן לומר שהוא שותף ובשם בס' קנ"ז איירי בכותל ארבע אמות שהואיל וכופים זה לזה אמרינן נאמן לומר ששלם לו

אך עדיין צריכים אנו לומר דכאן בסימן קנ"ג מיירי בכותל שראובן בנאו משלו וההכרח לזה דהא מצינו למר"ן בס' קנ"ז סי"ב שם פסק בדין כותל גבוה וז"ל בד"א שהיה ידוע בעדים שכותל זה בנאו התובע אבל אם אינו ידוע הרי הוא בחזקת שניהם ע"ש א"כ מכאן הוכחה דכאן בס' קנ"ג איירי בידוע שראובן בנאו ולכך אפילו היו ראשי קורות חפורים לצד שמעון לא מהני וכן נמצינו למדין מפירש"י בגמרא בפרק קמא דבתרא ד"ו ע"א דפירש על ההיא מימרא דרב הונא דאמר שם ומודה ר"ה דכוי אין להם חזקה יע"ש מפירש"י דבידוע דשמעון בנאו קא מיירי וממנו הוא מקור דין זה יע"ש ובב"י: