פעמוני זהב חלק א עט

דהם גריעי יותר מדינא דמהרשד"ם וא"כ פשוט דיכולים למחול כל אחד חלקו דגם חלק ממנו יכול למחול כמ"ש הש"ך בסקפ"ג וגם לסברת הרב המשב"ר שהבאתי לעיל גם הוא יסבור כן ולדעתי זה פשוט וה' עינינו יאיר לחזות בנועם שיח דברי תשובת רמ"א וצ"ץ אשר זכר שר משה שכתבנו וק"ל. אחר זמן רב נראה אלי ספר פת"ש וראיתי לו שהביא מגדולי הפוסקים הפך מזה וחלק שם בין יורשים למוכר ומסיק דאין יכול למחול שום אחד משותפים או יורשים יע"ע ודו"ק

שם ואפילו התנה עמו וכו' ואפילו נשבע שלא ימחול לא מהני שבועתו ואם עבר עליה זכה הלוה ופשוט כמ"ש אצלי באורך ע"ש ר"ט וכ"כ הרב ברי"ת אבו"ת וק"ל

שם ומאי תקנתיה וכו' עלה על דעתי לומר דיש תיקון לזה על ידי שלא ימכרו השטר בכתיבה ומסירה אלא שהמלוה יודה ללוקח ששטר זה הוא נעשה מעיקרא מנכסי הלוקח ולא נכתב על שמו אלא משום שהוא היה שליח ועל ידי אודיתא זאת יהיה השטר קנוי ללוקח ואינו יכול המוכר למוחלו דהוי כמ"ש מור"ם סוף סעיף זה אלא דאח"כ נזכרתי מ"ש בש"ך לעיל בסי' ס' סקל"א ע"ש ועיין מ"ש עליו הרב קצו"ה ודו"ק

בש"ך סקע"ג. המוכר שט"ח וכו' בתשובת מבי"ט ח"ב שכ"ט פסק וכו' ולא נהירא וכו' ולענין דינא אם הלוה יכול לעכב המעות בידו ולימא קי"ל כהמבי"ט או לא ראיתי בס' כר"ח ח"א סר"נ וסקפ"ו שהביא דהרב נתיבו"ת המשפ"ט כך פסק כסברת הש"ך וכתב דכן העלה בשו"ת רבינו הגדול יעב"ץ זי"ע וכ"כ משם הרב המוסמך כמוה"ר אליהו צרפתי זלה"ה והסכימו עמו חו"ר מקנאס יע"א כמהרש"ט וכמוהרי"פ זלה"ה ע"כ ועד אחורן ראיתי להרב כמוהר"ר יוא"ל זלה"ה בסי' תוש"י ח"א סל"ח שכתב בפיסקא אחת וז"ל גם מה שכתב שיצא הבן בטענה מחודשת שיזכה הוא במותר של השטר כמ"ש המבי"ט ז"ל מדין מצרנות מלבד שהש"ך חולק עליו אלא שכך פסק מור"ם בהג"ה סו"ס קע"ה והוא מתשובת רשב"א דלא שייך בחוב דינא דבר מצרא עכל"ה הרי לפניך דרך מרווחת דמור"ם הכי קי"ל ודו"ק

ש"ע סכ"ו. במור"ם ואם הקנה לו החוב עצמו אגב קרקע י"א דאינו יכול למחול וי"א דיכול למחול וי"א דאין כאן קנין כלל דאינו נקנה באגב ולא בחליפין ועיין לקמן סר"ג ס"ט ע"כ מדברי הג"ה זו ומן הסימנים שציין הסמ"ע סקס"ז והש"ך סקצ"ג מכולהו מוכח דמלוה ע"פ אין לה שום קנייה כלל זולת מעמד שלושתן המפורש בס' קכ"ו ובס' זה סי"ב דממנו משמע דאין קנוייה למע"פ כי אם במ"ג ועיין בס' בנ"י חי"י סר"ג יעו"ש

והנה מעשים בכל יום כמה בני אדם שעשו שותפות ועשו הלואות ע"פ מעסק מסחרם ובעת פרידתם נשארו להם חובות בע"פ ביד אחרים ב"ב ושאב"ב ולפעמים חולקים זה נגד זה ולפעמים אחד לבדו לוקח כל ההקפות ע"י גוא"א ולא ידעתי מה תיקון יש בדבר דלא למיהדר זע"ז ותהיה קנויה למי שלקח ההקפות ולא יוכל לחזור לא הוא ולא חבירו ועלה על דעתי לעשות תיקון זה דהיינו להשביע בשבועה חמורה כראוי שלא יחזרו זה על זה ואזי מחוייבים הם לקיים השבועה כההיא דסר"ט ס"ד יעו"ש וכן נזדמנה לי תשובה אחת בספר כר"ח ח"א סק"לט וז"ל תשובה הן אמת דקי"ל אין שטרות נקנין אלא בכו"מ אך יש לשמוע בנדו"ז שהחלוקה קיימת אם מכח השבועה שנשבעו לחלוק ע"פ ברורים א"כ לא יהיה אלא חובות על פי וקבלו עליהם לחלקם בשבועה אפע"פ שאין דרך לקנות חוב ע"פ עכ"ז מכח השבועה נסתלק כ"א מחלקו עכל"ה וא"כ כך היתה דעתי להשביע אותם שהקנו זל"ז מכח השבועה אלא דעכ"ז לעולם אין דעתי נוחה בזה דהא אפילו כפי האמת יתפלש באפר ויקיים שבועתו עכ"ז מצד הקנייה אין כאן קנייה גמורה אלא מכח השבועה דוקא וא"כ חוששני אם התיר יתיר שום אחד מהם שבועתו וכמ"ש שם מור"ם בסר"ט ס"ד א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם

על כן אמרתי שיש תיקון שבעת פרידתם יכתבו בניהם שטר הודאה שבשעת שותפותם התנו בניהם שכל ההקפות יהיו ביום אחרון לפלוני שלקח אותם עתה אם בגירעון כסף עשרה או עשרים למאה לקח אותם יכתבו שהתנו שעל דעת שיהיו לפלוני ביום אחרון בגירעון כו"כ ירדו לשותפות וכו' ואזי לא יוכל שום אחד מהם לחזור דכל תנאי שבממון קיים והן אמת דכתיבת הודאה זאת שקר היא דלאו להכי נשתתפו עכ"ז מהנייא וראיה מהודאה דאיסור גיורא שהודה לרב מרי בריה דכתב בגמרא בבתרא דף קמ"ט יעו"ש דאפילו הודאת איסור שקר היתה עכ"ז אהנייא לרב מרי להקנות הנכסים יעו"ש ועיין הרדב"ז שכ"ה

וכן נמי מוכח מדברי התוס' בגיטין דף י"ג ע"ב דשם נאמר בגמרא אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במ"ג קנה ע"כ וכתבו שם התוס' אומר ריב"א דבמעמד שלשתן קנה בע"כ של לוה או של נפקד דאי לא קני אלא מרצונו למאן דאמר דוקא בפיקדון קנה למה הוצרכו לתקן מעמד שלושתן יאמר לו זכי וכו' ועוד דאף כשאין הפיקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא כדאמר בבתרא דף קמ"ט אדהכי נפק אודיתא מבי איסור גיורא אלא להם נראה דאפילו בע"כ קנה עכל"ה הרי לפניך מדברי התוס' אלו מוכח דלא תקנו מעמד שלושתן במלוה ע"פ אלא משום שיקנה בע"כ הלאו הכי היו יכולים לתקן באודיתא והגם שתהיה אודיתא בשקר לא איכפת לן הן אמת שהרואה יתמה בדברי התוס' אלו דמאי תקנו בדבריהם דסוף סוף הואיל ואודיתא קנייה בע"ך א"ך למה תקנו מעמד שלושתן הוו ליהו לתקן אודיתא. וראיתי למהר"ם ז"ל שהקשה קושייא זאת ותירץ וכתב וז"ל וראיתי להרב חכמ"ת שלמ"ה כתב שלא רצו חכמים לתקן אודיתא דהוה דבר שקר ולא נאה להם לתקן מילתא דשקר אלא שהתוס' מקשין דאי לא קני מ"ג כי אם ברצון לא הוו צריכי לתקן אלא יאמר לו זכי ואי משום דלפעמים יקרה שלא יהיה הפיקדון בידו דזה הוא לא שכיח וכיון דאף לזה יש תיקון כי יכול להקנות על יד אודיתא לא היו צריכי לתקן מעמד שלשתן זהו כוונתו אף שאין לשונו ממש ולי נראה שקנין מעמד שלושתן נעשה בקלות יותר שלא יצטרכו לשום דבר אלא יזדמנו יחד אבל באודיתא צריכין לטרוח אחר העדים או ב"ד שיודה בפניהם ויצטרך אח"כ להביא עדים עכל"ה נמצינו למדין לא מבעיא לסברת מהר"ם ז"ל כוונת התוס' היא דהוה