פעמוני זהב חלק א סא

שדברי הש"ך סותרים זא"ז ואין אני רואה שום סתירה אלה היו דבריו בקצר אמו"ץ ואנא בריה קלה אמינא דלענ"ד נראה דהאמת כהרב עט"ץ דדברי הש"ך אינם מובנים במ"ש בסוף דבריו וז"ל ומה דמשמע מתשובת הרא"ש דבכפליו כשר היינו שלא בקרע ב"ד עכל"ה דבזה יש תמיהא בדבריו דממה נפשך היכי מוקים לדברי הרא"ש דבכפליו כשר שלא במקום קרע ב"ד הרי אפילו שלא במקום קרע ב"ד כל שנקרע לשנים גרע טפי ונקרע דגרע היינו אפילו שלא במקום קרע ב"ד דאי במקום קרע ב"ד תפו' ליה אפילו לא נקרע לשנים לגמרי אלא עדיין מעורה כשר אלא ודאי דנקרע לשנים שלא נשאר עדיין מעורה דכתב מר"ן דגרע טפי היינו אפילו שלא במקום עדים ובעינן דוקא נקרע לשנים ולא נשאר מעורה ואזי גרע טפי ואי כוונתו דהרא"ש דאמר נקרע לשנים היינו נשאר מעורה א"כ תפוק לך אפי' לא נקרע בכפליו כשר וא"כ במאי מוקים הש"ך זלה"ה דברי הרא"ש וצל"ע ודו"ק: סימן נ"ח

ש"ע ס"א הוציא שטר וכו' אם היתה מלוה ע"פ שאינו יכול לטעון עליה פרעתי וטען סטראי עיין בש"ך ספ"ב סקכ"ט וק"ל והרדב"ז ח"א שנ"ו יע"ש

שם בש"ע. חייב השליח לפרוע למשלח ע"כ. עיין הלק"ט שנשאל אם חייב המשליח לישבע שאינו חייב לבע"ח כדי ליטול מהשליח והשיב וז"ל אפשר שע"ז נאמר אין אדם נשבע ונוטל ע"כ ופירוש דבריו היא דודאי זה אינו מכלל הנשבעין ונוטלין דזה חיובו של השליח ברור הוא וספק הוא לו אם חייב המשליח או לא אינו יכול להשביעו מספק כדין הנשבעין ונוטלין אלא יטול בלי שבועה אבל מדי חרם ודאי לא נפיק ודו"ק

במור"ם שם. וי"א דאחר דחייב השליח וכו' עד סוף ההג"ה ראיתי לעמוד על הבאר על כל דברי הג"ה זו לברר הדין בס"ד

הנה ביאור המחלוקת הוא דהי"א קמא שהיא סברת ר"י שהביא המרדכי בפרק הכותב ס"ל דאחר דהשליח חייב לשלם אין בתפיסה כלום והטעם הוא הואיל והשליח חייב לשלם א"כ אותה תפיסה אינה תפיסה וכמו שמוזכר הטעם בסמ"ע סק"ו ובש"ך סק"ז אבל בטוען התופס דאדעתא דהכי נתנם לו אפילו יגיע לו נזק דחייב לשלם אפילו הכי תפיסתו תפיסה

וסברת היש חולקין ס"ל דאפילו במקום שמגיע היזק לשליח עכ"ז יכול לתפוס דהיינו אפילו אינו טוען דאדעתא דהכי נתנם לו אלא כוחו הוא משום דיכול לומר הואיל ובעל המעות חייב לי יכול לתופסם והשליח חייב לשלם והיא סברא הנכתבת במרדכי בפרק הכותב בלשון תימא ותירץ הואיל והוא חייב לו יעו"ש וש"ך כתב דסברא זאת אינה מן המרדכי אלא גליון בעלמא ואיזה תלמיד טועה כתבו יעו"ש בסק"ז

ומה שהוסיף מור"ם וכן מי שהפקיד שהיא סברת הריב"ש ז"ל זה נכנס במחלוקת דלפי דברי הסמ"מ ס"ל דהאי וכן היא אזלא לסברת היש חולקין דס"ל כל שנתן לו בשם פלוני אפילו לא אמר שהשליח אמר לו לשם אותו שטר וממילא מודה שהשליח מפסיד על ידו עכ"ז תפיסתו תפיסה בשיטתם אזלא האי וכן שאומר התופס שבשליחות פלוני נתנם לי דהוי תפיסתו תפיסה אפילו לא טען שבשליחותו של פלוני נתנם לי על חובי אפילו הכי מהני תפיסה אבל לסברת היש אומרים קמא לא מהני בשליחות אותו פלוני נתנם לי אלא בעינן עד שיאמר נתנם לי בשליחות פלוני בשביל חובי

אבל הש"ך ס"ל דאדרבא לא אזלא אלא בשטת הי"א קמא דהא הי"א קמא דכל שהוא מפסיד השליח לא הוי תפיסה אבל במקום דאין השליח יכול להפסיד כגון שהמקבל טוען שבשליחות אותו פלוני נתנם לי על חוב פלוני ולפי טענת המקבל אין השליח חייב הרי תפיסתו תפיסה שהרי בטענתו נתחייב ולא בטענות המקבל ואי הוה טעין השליח כדברי המקבל הוה נפטר וא"כ האי וכן קאי אליבייהו דהואיל וטוען שבשליחות אותו פלוני נתנם לו לפקדונות אלו הוי דומייא דהיש אומרים על חוב פלוני דהואיל ובשליחותו נתנם לו נפטר השליח א"כ אי הוה השליח מודה לדברי התופס הוה פטור ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה

אבל לפי סברת היש אומרים דלא חיישי להפסיד השליח א"כ תפוק לך אפילו לא יאמר התופס שבשליחות המלוה נתנם לי הוה פטור דהא טעמא דהי"א ס"ל כל היכא דיכול לטעון התופס דעכ"פ בעל הפקדון חייב לי וזה ממון דידיה לא חיישינן להפסיד השליח זהו תוכן דברי הש"ך

אתאן לי"א בתרא שהיא סברת הריטב"א שהביא הרב"י ז"ל בס' פ"ג והביא טעמו בצדו דהריטב"א ס"ל דבעי השבה מעלייא ולפיכך אין בתפיסתו כלום וממילא אם תפסו מידו דלא בעי השבה הואיל ולא בא לידו בתורת פקדון הרי זה תפיסתו תפיסה והמפקיד חייב לשלם והי"א זה לסברת הש"ך היא נחלקת לשני פלוגתות דבתחילת הדין שכתב הריטב"א דאם בא ליד הנפקד בתורת פיקדון חייב להחזיר א"כ הרי דין זה מוסכם לסברת הי"א קמא דס"ל דחייב להחזיר והגם דטעם הי"א קמא הוא משום דאין יכול להזיק הנפקד ולחייבו לשלם וכמ"ש הסמ"ע והש"ך אבל סברת הריטב"א הוא מטעם דבעי השבה וכמ"ש ומבואר הדבר בש"ך. עכ"ז לדינא שוים נינהו וכל חד מטעם דידיה ולא פליגא סברת הריטב"א זאת אלא על היש אומרים השנייה שהיא סברת י"א שבמרדכי דלסברת הי"א סברה דכל שהוא ממון לוה לא זכה בו התופס לזה באה סברת הריטב"א לומר דהואיל ובעי השבה מעלייא לא מהני אפילו הוא ממון הלוה אבל סוף דינא דהריטב"א שכתב אבל אם תפסו זה בודאי פליג על סברא קמא דלסברא קמא אפילו תפס מידו דלא בעי השבה עכ"ז חייב מטעם דאין יכול להזיק המפקיד הואיל ומחויב הוא לשלם לבעל הפקדון מכח פשיטתו שפשע אבל לסברת היש חולקין השנייה ודאי דמודה בזה ובעדיפא מינה דהיינו אפילו בא לידו בתורת פיקדון. זהו שיטת הש"ך בסברא זאת: