פעמוני זהב חלק א לב

דהשכנגדו תבעו ע"י מורשה דאז אין לו קדימה כשפתחו ליה בדינו עכל"ה ולקוצ"ד נראה לי לדקדק במ"ש האו"ת דדוקא תובע. והוא ממה דאיתא ביבמות ד"ק אמר רבא מרישא כי הוו אתו גברא ואתתא לדינא קמאי הוה שרינא תיגרא דגברא ברישא. אמינא דמיחייב במצות. כיון דשמענא להא דאמרו במקום שחולקין מעשר עני נותנים לאשה תחלה משום זילותא שרינא תגרא דאתתא ברישא מ"ט משום זילותא ע"ך. ופירש"י כי הוו אתו גברא ואתתא לדינא זה תובע בעל דינו וזו תובעת בע"ד הייתי נזקק לאיש תחלה ואח"ך נזקק לדין בין אשה ובין בעל דינה ע"ך מדברי רש"י מוכח דדין זה דמעלת הקדימה אינה אלא בתובע ולא בנתבע דאם דינם שוה מי הזקיקו לרש"י לפרש כך באיש התובע ובאשה התובעת ולא הוה ליה למימר אלא כשבאים גברא ואתתא איש עם איש ואשה עם איש ואזי נשמע דלא שנא תובעת או נתבעת, אלא ודאי דרש"י נתכוון לומר דאין מעלת הקדימה אלא בתובע ולא בנתבע אך אפשר גם מזה אין ראיה דאפשר לומר דלא פירש רש"י כן אלא במאי דאמר רבא מרישא כי הוה אתא גברא ואתתא והוה סלקא דעתיה דהקדימה היא משום מעלה להקדים זה לזה בזה הוא דהוצרך רש"י לפרש דבתובע איירי אבל בנתבע כל כמה שמאחרין ליה דלא להיות נתבע הלא כי טוב הוא אבל לפי האמת שנתחדש לו שמקדימין האשה תחלה משום זילותא ופירש"י שם הזילותא דזילא בה מילתא למיקם א"כ הרי הדרן דינא דהקדימה לאו משום מעלה אלא משום זילותא ובזוי הוא להיות האשה עומדת ומזדלזלת. א"כ מה לי תובעת או נתבעת יש לה זלזול בעמידה ומזה נקח לת"ח

שוב אחרי מופלג זכיתי לספר פת"ש ושם ראיתי שכתב דהרב שבו"י כתב דדוקא תובע. והביא ראיה מדברי רש"י דפרק נושאין על האנוסה והוא דברי רש"י שכתבתי אני עני וכתב דהרב ברכ"י יוסף דחה ראייתו אלה היו דבריו בקיצור ואני עני לא זכיתי לספרים הנז' לראות הראיה והדחייה עכ"פ ששתי כעל כל הון שנתכוונתי לדעת עליון ודו"ק

ש"ע ס"ה. וכן אין מוציאין מהיתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת ובאומד הדיין וכו' מ"ש כאן אין מוציאין מהיתומים לאו דוקא מהיתומים אלא מכל אדם ולא נקט היתומים אלא משום אותן מעשיות המובאות בגמרא דמינייהו ילפינן. והם איירי ביתומים ועיין להרב עדו"ת ביהוסי"ף ן' סאמו"ן זלה"ה סנ"ט שכתב בדיני האומדנא באורך וברוחב לכל רוח והעלה כמ"ש דיתומים לאו דוקא ע"ש באורך

דע לך דמאי דפסק כאן אין מוציאין אלא בראיה וכו' דוקא להוציא אבל להחזיק ע"פ האומדנא ראיתי להרב גוא"ל זלה"ה בס"ז סקי"ד שכתב וז"ל אפילו מאן דלא אזיל בתר אומדנא ה"מ להוציא אבל לאוקומי אזיל וכן לפטור משבועה עכ"ל. וכן ראיתי להרב החבי"ב זלה"ה בספרו בעי חיי ס"י שכתב מה שכתב ולבסוף כתב וז"ל כללא דמילתא דכלהו רבוותא ס"ל דאזלינן בתר אומדנא דמוכח בדיני ממונות להחזיק ויש מהם סוברים דאזלינן בתר אומדנא אפילו להוציא ממון ודעת הרי"ף והרא"ש ובעל הטורים דמהני האומדנא להוציא אף מן היתומים וכמ"ש הרב ז"ל בב"י חו"מ סט"ו וכ"כ מהרש"ך ז"ל בח"א סימן ס"ג ומור"י הרב זצ"ל בח"א סקי"ב ודברי הרמב"ם ז"ל במקומות מתחלפים נראים כסותרים עמדו עליהם קצת אחרונים בתשובותיהם אף שהרב ז"ל בספרו הקצר סט"ו פסק דאין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה. מן המפורסם שהרב ז"ל דבר למקומו ושעתו דנוהגין לפסוק כהרמב"ם ז"ל דאתריה דמר הוא ועם כל זה הבאים אחרי הרב ז"ל תפסוהום בזה ומסורת היא בידינו גדול כח המוחזק כ"ש שפסק הרב ז"ל בספר הקצר אינו מנגיד לנדון שלפנינו דלא פסק הרב ז"ל דלא מהני האומדנא אלא להוציא מן היתומים אבל להחזיק המוחזק כנדון שלנו מהני האומדנא אפילו נגד היתומים עכ"ל הרי מוכח מדבריו דלא דיבר מר"ן אלא להוציא ולא לאחזוקי

ואפילו להוציא ע"פ האומדנא ראיתי להרב עדו"ת ביהוס"ף סנ"ט שפלפל הרבה והעלה דאם היו אומדנות מרובות ומוכיחות יכול להוציא על פיהם וכתב דגם מר"ן פסיק ותני הכי דבאומדנות מרובות יכול אף להוציא והביא ראיה דמצינו למר"ן דפסק כן בס' ס"ה סי"ז וז"ל. מי שהוציא שט"ח על חבירו ותבעו בב"ד ואח"כ נאבד ממנו ויש כמה אומדנות דמוכחי טובה שנאבד מחוייבים הב"ד לכתוב לו מעשה ב"ד ולקיים השטר כבתחילה ולכופו לפרוע עכ"ל. ויע"ש באורך מזה ועיין בס' פח"ד יצח"ק אות אומדנא ועי' להרב מש"ה באות אומדנא ששם ציין כמה וכמה רבנים המדברים בדינא דאומדנא וק"ל: סימן ט"ז

ש"ע ס"ד. האומר לחבירו שטר שיש בידך זכות יש לי בו וכו' כתב הסמ"ע סקי"ד שטר שבידך פירוש כשאומר כן לאיש אחר שאינו תובע שלו ועפר"ד עכ"ל הנה מ"ש הסמ"ע כאן דדוקא באומר לאיש אחר לא ידעתי כוונתו בזה ואמרתי אני בעוניי לפרש דהסמ"ע לא בא כאן אלא לפרש דדין זה דכתב מר"ן שטר שבידך זכות יש לי בו לא שייך לפרשו אלא באומר כן לאדם אחר שאינו בעל דינו. דאי תפרש דמיירי באומר כן לבעל דינו א"כ לא יוצדק הלשון שסיים מר"ן ואמר אם הלה מודה שיש לזה זכות בו חייב להוציאו בב"ד וב"ד יעתיקו מה שכתוב מזכותו וכו' ואי מפרשינן דטענה זאת שטען שטר שבידך זכות יש לי בו הוא נגד בעל דינו א"כ למה צריכין ב"ד לכתוב לו העתקה הרי כשיראו שיש לו זכות יאמרו לו שהוא פטור מאותה תביעה שתובעו התובע ולמה צריך להעתקה אלא ודאי דמיירי בתובע כן לאדם דעלמא ואומר לו שטר שיש בידך זכות יש לי בו והיא תשובת הרשב"א המובאה בב"י באומר לחבירו שטר הצוואה שציוה השכ"ע וכו' יעו"ש וא"כ על זה נתכוון הסמ"מ ואמר דבאומר לאדם אחר קא מיירי דבזה יתיישב סיום דברי מור"ם אבל אה"ן אם אדם תובע לחבירו שיש לו תביעות כו"ך והנתבע משיב ששטר אחד יש בידך ויש לי בו זכות ודאי דין אחד הוא וחייב להוציאו ונפסוק ליה ע"פ אותו השטר: