נזר הקודש - מנחות קנט

צבור מטעם התנאי בי"ד, והנה התוס' פירשו באופן השני שכתבו דמיירי שהפרישן מחיים, דלאחר מיתה הוי הכל הפקר יעוי"ש, וע"כ סברי התוס' דאין גובין חוב של הקדש מנכסי הפקר, אמנם הרמב"ם בפר"ד משקלים כתב סתם כלשון הברייתא, ומשמע דכוונתו דאף בלא הפריש הגר הנסכים מחייו, - ג"כ גובין מהנכסים, אעפ"י שנכסיו הפקר. ב והנה לכאורה למה דחקו התוס' לפרש דמיירי שהפרישו בחייו הלא אם אמרינן דשעבודא דאורייתא, א"כ משועבדים הנכסים לגבות מהם לנסכים, וכמו שמבואר בקדושין י"ג דלמאן דאמר שעבודא דארייתא מביאין היורשין עולתה אפילו בלא הפרישתה מחיים, ודוחק לומר דכוונת התוס' ליישב גם למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, ומסתברא דסברי התוס' דאפילו אם שעבודא דאורייתא, מ"מ כשנעשה הפקר אין גובין מהפקר, וזה דלא כשיטת הטור הובא ברמ"א חו"מ סי' רמ"ה ס"י דבע"ח גובה מהפקר, איברא דלשיטת הסמ"ע שם דמפרש דזהו דוקא במלוה בשטר, אבל לא במלוה בע"פ, אבל קשה הא הכא הוי מלוה הכתובה בתורה שהיא כשטר, וא"כ פלא על הפוסקים שלא כתבו משיטת התוס' דהכא. ג והנה יש לחלק דדוקא בהפקר שבא מדעת בעלים לא מהני לאפקועי שעבודא, וביותר לשיטת רש"י בפסחים ל' ד"ה כו"ע לא פליגי שפירש אפילו לרבא דאמר מכאן ולהבא הוא גובה, ועד עכשיו הוא ברשות לוה מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה, ואין הקדשו הקדש, שהרי ממושכנין הו למלוה, ואע"ג שהן שלו, אינן ברשותו וכו' יעו"ש, מבואר מדברי רש"י דהשעבוד עושהו לדבר שאינו ברשותו, וא"כ יש לומר דבהפקר שבא מצד הבעלים אמרינן דאין בכחם של בעלים להפקיר מטעם שאינו ברשותו, משא"כ באופן דההפקר בא ממילא כמו גר שמת ואין לו יורשין, הפקר כזה אלים טובא, - ובזה מודה גם הטור לדברי התוספות. - ד אמנם זה לא מסתברא, דע"כ אם אמרינן דאין כח ביד הבעלים להפקיע השעבוד על ידי הפקר, מטעם אינו ברשותו, והיינו כי ע"י השעבוד נקראים הנכסים ברשותן של הבעלים דהשעבוד, - א"כ גם בהפקר דממילא כן הוא, דהיאך נעשה הפקר בדבר שאינו ברשותו של הגר, וכן מבואר בהדיא בחו"מ סי' רה"ע בגר שמת ואין לו יורשין ויצא עליו כתובות אשה ובע"ח גובין מהאחרון ואם אין לו גובין משלפניו, ואם אין להם גובין משלפני פניו, - ומקור הדין מתוספתא דכתובות פר"י, הרי מבואר דגם הפקר דממילא אין לו חלות במקום שיש בע"ח, ולא קשה מזה לסברת רש"י, והיינו כמו שכתבנו דכמו שאינו ברשות של הבעלים להפקיר, הנה כן אין בכח הפקר דממילא לחול, בכדי להפקיע הבע"ח, - עי' בספר נחל יצחק סי' ל"ט מה שכתב בזה, אבל לפי מה שכתבנו אתי שפיר, והנה לפי"ז דברי התוס' תמוה טובא דהלא אפילו אם אמרינן שעבודא לאו דאורייתא מ"מ הלא השעבוד דהקדש קדים, וביותר תיקשה לשיטת הט"ז דאף מלוה ע"פ גובה מהפקר, וביותר מבואר במחנא"פ ה' זכי' מהפקר שכתב בשם העיטור והרשב"א דבע"ח גובה מהפקר אפילו כשזכה בו אחר יעוי"ש, וא"כ דברי התוס' תמוה בהא דבעי הפריש בחייו, וצריך עיון. ה תניא בתוספתא שקלים פר"ג גר שמת ובזבזו את נכסיו ואח"כ נודע שהן של הקדש מוציאין מידם, ותמוה טובא דמאי קמ"ל התנא פשיטא דזכייתן לאו זכי' כיון דשייך להקדש, ואטו לא ידענא דהזוכה בהקדש בטעות דלאו כלום הוא, והכא כיון דהקדיש הגר בחייו להקדש, א"כ הרי"ז נכסי הקדש, ולא נכסי הגר, - והנה המפרש פירש דכוונת התנא דמוציאין לנסכים משל הנכסים, אבל תמוה טובא דפשטות דברי הברייתא בהקדש סתם מיירי, ועוד דתיקשה לדבריו הא דאיתא בסוגיא גר שמת והניח זבחים אם יש לו נסכים קריבים משלו וכו', וכתבו התוס' דדוקא באופן שהפריש הנסכים מחייו, דלאחר מיתה הוי כל נכסיו הפקר, ומשמע מדבריהם שאין לגבות מן הזוכים שזכו בנכסים לאחר מיתת הנר, ולפלא שלא הביא המפרש דברי התוס'. ו והנה לכאורה אפשר לומר לפי שיטת התוס' בקדושין נ"ה דבמעילה חיוב הוצאה דוקא בשדעתו להוציא מרשות לרשות, והיינו באופן שמכוון לגזול משל חברו ממש, דהיינו שבדעתו הי' לגזול מחברו דסבר שהוא של חברו ונמצא שהוא משל הקדש, ובגזבר שסובר שהוא מעות שלו, ואין כאן מחשבה להוציא מרשות לרשות אין כאן חיוב הוצאה, ובזה אינו חייב עד שיהנה בשו"פ, יעוי"ש, אמנם דעת התוס' מעילה י"ט דאף בלא מחשבת הוצאה דמרשות לרשות והיינו גם בלא כוונת גזילה, ישנו לחיוב מעילה עבור הוצאה, ולפי"ז יש לחייב להגזבר ג"כ עבור הוצאה אף במחשבה שסבר שמעות אלו שלו הוא, והא דבעינן בגזבר הנאה דשו"פ זהו מטעם דלא חשיבא הוצאה כלל כיון שעדיין ברשות הקדש מונח, והיינו דרשותו הוא רשות הקדש, - זהו מה שנתבאר משיטתם שם. ז והנה מתוספתא זו יש להוכיח כדעת התוס' דקדושין, והוא דהנה מבואר דמוציאין את הנכסים בעצמותן להקדש, ולא סגי בשילום הדמים, והנה לכאורה קשה הא יש כאן מעילה בהוצאה זו, ואחרי שמעל נפיק לחולין, ואינו חייב רק דמים, אמנם כל זה לשיטת התוספות דמעילה דלא בעינן בחיוב הוצאה מהקדש במחשבה דגזילה הוצאה מרשות לרשות, אבל לשיטת התוס' דקדושין דבעינן בחיוב הוצאה דהקדש הוצאה דמרשות לרשות דהיינו בכוונת גזילה לגזול את חבירו, ובזה אתי שפיר דברי התנא דהכא שסבר הזוכה שהן שלו של הגר, והוי עתה נכסי הפקר וא"כ אין כאן כוונה לגזילה, ואין בזה ענין הוצאה מרשות לרשות, מטעם דהפקר רשותו של כל אדם, וכאילו ברשותו ממש הוא, דוגמא לזה בנדרים ל"ד, וממילא אין בזה מעילה, וכשיטת התוס' דקדושין, וזה אתי התנא להודיענו שאין בזה תורת מעילה, וממילא הוי הנכסים בעצמותן נכסי הקדש, שלא יצאו לחולין, והדין בזה דמוציאין הנכסים. בעצמותן מיד הזוכה, ולא הדמים בעבורם, מפני שעדיין תורת הקדש ממש עליהם.