נזר הקודש - מעילה צא

וחיובו משום פושע, ובזה נקט התנא נכסים שאין בהם מעילה. - אמנם במזיד וכוונתו להזיק שהוא מזיק ממש זה לא מצינו למיפטרי', ומזה ראי' להרמב"ם דפר"ב משכירות, וכמו שכתבנו לעיל מזה

ד ובזה אתי שפיר הא דתנן הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבין, והקשה הפנ"י בב"ק בהא דמסור ומפגל דהלא מזיק בקדשים פטור יעוי"ש, וכבר קדמו בזה המל"מ בפר"ב מגנבה יעוי"ש. - אבל לפי מה שביארנו דמזיק בידים חייב אתי שפיר הא דמזידין חייבין, ועי' בספרנו נזר הקודש למנחות במלואים סימן א'

ה ובעיקר דברי הרמב"ם דמחייב בפשיעה בהקדש. וזהו דלא כשיטת התוס' ב"מ נ"ז ד"ה שומר חנם אינו נשבע, שכתבו וז"ל, נראה דהוא הדין דאינו משלם דאפילו שומר שכר אם פשע נראה דאינו משלם מדפריך לקמן מהשוכר פועל לשמרו ולא משני כשפשע יעוי"ש. - וע"כ הרמב"ם לא חש לראי' זו משום דכיון דסבר הרמב"ם דגם שומר חנם חייב כשפשע. - וא"כ לא מצי הש"ס לשנויי דמיירי בשומר שכר כשפשע, דא"כ רישא כשאין אחריות שבת עליו, אבל עכ"פ שומר חנם הוי, ואם פשע ג"כ חייב. - וא"כ אין הבדל בין רישא לסיפא בין אם הוא שומר חנם בין אם הוא שומר שכר. - והנה הש"ך בחו"מ סי' ס"ו סק"ו הקשה בזה על התוס'. וכתב ג"כ דאין לומר דברישא כיון דאין נותנים לו שכר שבת הוי בשבת כאינש בעלמא כיון דלא קבל עליו שמירת שבת, אבל כיון דקבלו בסתם ועדיין הוא ברשותו ביום השבת הוי עכ"פ שומר חנם ביום השבת, ואם פשע הי' חייב, וממילא ליבא לאוקמי' סיפא כשפשע דא"כ רישא נמי יעוי"ש. - והיא תמי' רבתי על התוס'. - והנה בתומים כתב דכוונת התוס' באופן דהוי פשיעה בשו"ש ולא הוי פשיעה בשו"ח. - כגון שהי' לו לקדם ברועים ובמקלות דשו"ש מחויב בזה ושו"ח אינו מחויב, וא"כ הי' להש"ס לאוקמי' באופן זה יעוי"ש. אבל היטב השיג בזה אחיו של הקצה"ח דהתוס' בעצמן כתבו שם בסוגיא דלא הוי זה אלא כעין גנבה, ולא נחשב לפשיעה כמבואר ב"מ צ"ג תוס' ד"ה א"ה. - עוד אפשר לאוקמי' באופן שמסר לאחר דלא הוי פשיעה אצל שו"ח באופן שהבעלים מפקידים אצלו ואצל שו"ש הוי פשיעה מטעם דגרועי גרעי לשמירתו, עי' בספר מעין החכמה, ובספר נח"י שנחתי לזה. אבל דוחק להעמיס זה בכוונת התוס'. - אבל לדברי הרמב"ם אתי שפיר דלא מצי לאוקמי' בשפשע, דא"כ שו"ח ג"כ חייב

ו ונראה בסברת התוס' דאזלי בשיטת הרי"ף בתשובה והובא בחידושי הרשב"א שנדפס זה לא כבר וז"ל, הפקיד שטרות אצל חבירו ומודה שפשע בהן ונאבד פטור מן התשלומין, וכן עיקר דהא דתניא שומר חנם אינו נשבע היינו משום דלא הוזכרו תשלומין בפרשת שומר חנם אלא שבועה, וכאן לא הזכיר אלא במה שנכתב בכל אחד בפרשה, כלומר מה שאמרה תורה בשומר חנם שהוא נשבע, כאן פטור. ומה שאמרה תורה בשומר שכר שחייב בגנבה ואבדה, כאן פטור. וה"ה בשומר חנם דמכל מה שנתחייב במטלטלין שגופן ממון, ובהדיוט, כאן פטור, ופושע לאו מזיק הוא דהרי פשיעה בבעלים פטור ואילו מזיק בבעלים חייב עכ"ל. - מבואר מזה דפשיעה בשומר חנם פטור בודאי בלא שום ראי' כיון דזהו החיוב שלו, ומדמיעטה התורה אצלו ע"כ מפשיעה פטרה אותו התורה. - אבל שומר שכר יש לומר ולדון דרק מחיוב שלו פטרה אותו התורה, אבל לא מחיוב של פשיעה שהוא נם חיובו של שומר חנם לבד מאלו הדברים, לזה נחתו התוס' לחפש ראי' שפטור גם מפשיעה, וזהו מדלא משני הש"ס בהא דאחריות שבת עליו דמיירי כשפשע. - ולא קשה כלל מרישא מהא דאין אחריות שבת עליו מדוע פטור כשפשע, משום דזה פשוט שפטור דכיון שזהו חיובו ע"כ מחיוב זה פטרה אותו התורה, וזה ברור בכוונת התוס'

ז ולשיטת הרמב"ם אתי שפיר הסוגיא כפשוטו דלא מוקי כשפשע מטעם דבזה גם שומר חנם חייב. - וא"כ תקשה רישא כדלעיל. - והנה הרשב"א שם כתב דדעת רש"י כשיטת הרמב"ם והוא מהא דפירש"י שומר חנם אינו נשבע לא הזקיקו התורה לישבע עליהן, נראה מדבריו דדוקא בטוען שנגנבו או שנאבדו שלא בפשיעה פטור, הא במודה שפשע או שיש עדים שפשע חייב, דפושע כמזיק, וכן כתב הראב"ד ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל ומשו"ה לא קתני שומר חנם אינו משלם אלא שומר חנם אינו נשבע עכ"ל. - והנה מה שכתב בשם הראב"ד תמוה דהלא הראב"ד בהשגה בפר"ב משכירות משיג על הרמב"ם בזה, וסובר כשיטת התוס' והרי"ף

ה והנה יש לעיין לפי מה שביארנו לעיל דבמזיק הקדש דחייב לשלם הקרן לשיטת הרמב"ם הרי זה מעילה ויוצא לחולין באופן דהוי שוגג לענין מעילה ומזיד לחיוב מזיק. - הנה כמו כן בפושע ג"כ כיון שדין פושע לשיטת הרמב"ם כדין מזיק. - וא"כ הפושע בהקדש ג"כ יוצא לחולין. - וא"כ אם מיירי הכא הברייתא כשפשע גם השומר חנם חייב לשלם מטעם מעילה בהקדש. - והנה כמו כן יש לדייק יותר דגם ברישא באופן שנעשה שומר בלא הבלעה דשבת, הלא פשע בזה הגיזבר שלא נתן לשומר לשבת בהבלעה על שכר שבת וממילא יצא לחולין מקודם. - אבל זה ניחא דלשמור את הזרעים פירש"י שדה המבכרת וזרועה לעומר. - וא"כ מיירי במחובר לקרקע, ואין מועלין במחובר. - אמנם לפי מה שביארנו בספרנו נזר הקודש לערכין כ' דשיטת הרמב"ם בהא דאין מעילה במחובר הוא רק במה דשייך להנאה, אבל במה דשייך להוצאה יש מעילה גם במחובר. - א"כ אם אמרינן דמיירי שפשע השו"ש בשמירה, ולשיטת הרמב"ם יש בזה משום מעילה. - וא"כ לא שייך לדון בזה אם אחריות שבת עליו משום דבלא"ה חייב לשלם מטעם מעילה, וגם ברישא כשמסר הגזבר באופן שאין אחריות שבת עליו פשע בזה הגיזבר, ויש בזה משום מעילה ואין כאן הקדש כלל, כיון שיצא לחולין. - וממילא לשיטת הרמב"ם אין לתרץ דמיירי כשפשע. - אבל התוס' לשיטתייהו דפשיעה לא הוי מטעם מזיק, ואין בזה משום הוצאה דהקדש, ואין בזה משום מעילה שפיר הוכיח דשו"ש