נזר הקודש - מעילה פו

רב הונא השואל קרדום וכו' לימא כתנאי אמרה לשמעתי', ומשני עד כאן לא פליגי אלא במלוה דלא הדרא בעינא אבל בשאלה דהדרא בעינא וכו' יעוי"ש. - הרי מבואר דשאני שאלה ממלוה. - והכא כיון שהרשוהו להוציא הרי היא כמלוה. - אבל זה תליא אם מלוה ברשות בעלים לחזרה לתבוע אותן מעות בעצמו. - ומדוע לא הזכיר הרמב"ן הסוגיא דקדושין. אבל נראה דהכוונה הכא כיון שנתנם לו בתורת פקדון יש לומר דהוי דינו כשאלה כל זמן שלא הוציא, ויכול לתבוע אותן מעות בעצמן, על זה חידשו דהכא דינן כהלואה וגם עדיפא יותר מהלואה. - והיינו דבהלואה יש מקום לומר דכל זמן שלא הוציא המעות עדיין עומדים המעות ברשות מלוה. - כיון שמטרת ההלואה היתה ע"מ להוציאם לקנות מה שצריך, ממילא מחויב להחזיר גם המעות עצמן. - אמנם כשנתן המעות לשולחני שיש לו מעות להחליף ואומנתו אומנות חליפין ע"כ אינו מקפיד על המעות כשיתן לו מעות אחרים בחילוף אלו המעות, ממילא יש לו קנין באותן המעות שקבל, ובזה לכו"ע נקרא לא הדרא בעינא

יג אבל לפי"ז יש להעיר בתוס' ב"מ כ"ט ד"ה והוי שואל עלייהו וכו' דהוכיחו מסוגיא דב"מ מ"ג מהא דפריך אפילו לא הוציא נמי ואי חייב להחזיר אותן מעות עצמן כשיתבע הגזבר א"כ לא קנאם השולחני וכו' יעוי"ש. וקשה דהלא משלוחני אין ראי' שמפני שדרכו להחליף אינו מקפיד בתחילה איזה מעות יחזיר גם טרם שהוציא ואפילו כשיתבע המעות יכול הוא להחזיר לו מעות אחרים, אבל אין ראי' מזה למקום אחר. - ואפשר דהתוס' מפרשים הסוגיא אליבא דרבנן דבי רב. - אבל תקשה מדוע הקשו התוס' שם מדוע קאמר הש"ס והוי שואל ולא קאמר והוי לוה משום דסברה האי סוגיא דמחויב להחזיר אותן מעות עצמן כשהם בעין. - והסוגיא דהתם סוברת דמלוה לא הוי ברשות בעלים לחזרה. - וע"כ דסברי התוס' דאם הוי שואל לחיוב אונסין, ע"כ יש לו גם קנין דלא יכול לתבוע אותן המעות בעצמן וזה בזה תליא וכמו שקאמר הש"ס בקדושין שם דאונסין וחזרה חדא מילתא היא

יד והנה עכ"פ יוצא מסוגיא זו דאפילו למ"ד נאנסו לא, מ"מ אם הוציא השולחני המעות מעל המפקיד. - והנה לפי"ז יש לתמוה במה שפסק הרמב"ם בפר"ז מה' מעילה ה"י וז"ל, הפקידן אצל שולחני או חנוני ולא היו חתומין ולא קשורין הואיל ויש לו רשות מן הדין להשתמש בהן אם הוציאו שניהן פטורין, בעל הפקדון פטור שהדי לא אמר לו תשתמש בהן, והחנוני פטור מפני שאינן קשורין קשר משונה ולא חתומין וכאילו השתמש ברשות עכ"ל, ודבריו תמוהים מסוגיא זו דמבואר דאם הוציא מעל הגזבר והכס"מ הביא שהקשה כן הרי"ק, ומתרץ שרבינו דחה ברייתא זו מהלכה מהדין שכתב בפר"ו שאם קנה חפץ ונתן מעות הקדש ולא משך לא מעל, והא התם עדיף ממפקיד ומותר להוציאם, ואעפי"כ לא מעל עד שימשוך כי אז נהנה בהם, או בדבר שאין צריך משיכה, וכש"כ בזה שכיון שאין אנו מחייבין אותו עד שיוציא והוציא דוקא לר"ג דהלכתא כוותי' שאינו חייב באונסין א"כ אתה בא לחייבו מטעם שליח לא מטעם נתינתו לו בידו, וכיון שחידוש הוא שחידשה תורה במעילה אין לך בו אלא חידושו ודוקא בשעשאו שליח בפירוש ואמר לו להוציאן, אבל שיעשה שליח מאיליו לחייבו אין לנו עכ"ל. - ביאור דבריו בזה שכתב כי לא נעשה שליח מאיליו. - משמע דאם עשאו שליח בפירוש להוציאן הוי שליח וחייב משום שליחות שרבתה תורה במעילה. - הנה לדעתי אין זה ענין לשליחות כיון שאין זה עבור המשלח, ולא מצינו שליחות כזה בכל התורה כולה וכמו שכתבנו לעיל מזה. - וכוונת רש"י שפירש דהוי שלוחו ע"כ הכוונה וחייב משום הוצאה. - ובעיקר הדבר אינו מתורץ מהסוגיא דהרי עכ"פ מבואר בסוגיא דבהוציא חייב לכו"ע אפילו למ"ד נאנסו לא, ואם בשביל הדין שכתב הרמב"ם דמקנה חפץ ולא משך לא מעל אעפ"י שיש לו היתר תשמיש. - נראה דמשם אין ראי' אלא דליכא מעילה קודם שהוציא, והיינו דבשביל היתר תשמיש לחודיא ליכא מעילה, משום דהרמב"ם סובר דליכא חיוב אונסין בשביל היתר תשמיש, אבל אינו מבואר שם היאך הדין בשהוציא. - ועוד מדוע דחה סוגיא זו מפני הדין דפר"ו, ומדוע לא דחה הדין דפר"ו מפני הסוגיא שלימה זו. - ובעיקר הדבר במוכר במעות ולא משך אם יש לו היתר תשמיש אינו מבואר בדברי הרמב"ם, ואם בשביל הקושיא שתקשה מה הועילו חכמים בתקנתן דאכתי יאמר נשרפו מעותיך וכמו שהקשו התוס' בב"מ שם. - ומזה למדו התוס' דיש להמוכר היתר תשמיש. - אבל אפשר דהרמב"ם לא סבר לה ואם בשביל הקושיא דיכול לומר נשרפו מעותיך, על זה יש לתרץ דיתחייב משום פשיעה משום דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע וכמו"ש שם התוס' לחד תירוצא

טו והנה הפנ"י כתב דמקורו של הרמב"ם מלשון המשנה סוף מעילה דתנן שם אם מותרין ישתמש בהם לפיכך אם הוציא לא מעל, ומפרש הרמב"ם דלא מעל הגזבר, והיינו דשניהם לא מעלו, וכן. פירש רבינו עובדיהו מברטנורא, ומכח ההיא משנה דחה הברייתא ההובא בב"מ מטעם דברייתא פליגא אמתניתין עכת"ד יעוי"ש. - איברא דהמפרשים לא פירשו כן אלא פירשו דלא מעל השולחני אלא הבעה"ב, וזה מתאים עם הסוגיא דב"מ. - אבל ע"כ דהרמב"ם מפרש כמו שפירש בפיה"מ דשניהם לא מעלו, וכן כתב להלכה, ולפי"ז ע"כ מפרש הרמב"ם דהמשנה וברייתא פליגי וכמו"ש הפנ"י

טז אבל יש להבין באיזו סברא פליגי הני תנאי. - ונראה דפליגי אם יש מעילה באופן שאינו מגיע לו שום הנאה כמו הכא דמה תועלת והנאה יש להגזבר בהוצאת המעות. - ובאופן זה שאינו מגיע לו הנאה סבר התנא דמתניתין דזה לא נלמד מע"ז ומתרומה, ואם בשביל הקצת ההנאה שנתחייב באחריות אחרי ההוצאה או הנאת המצוה זה לא נחשב להנאה. - להכי שניהם לא מעלו כי שליחות אין כאן והוצאה אין כאן מטעם המפקיד. - והתנא דברייתא סבר דגם בלא הנאה הוי שינוי רשות אם רק זה בא לו מפאת המפקיד.