נזר הקודש - מעילה קא

ללמוד מן ואשמה הנפש ההיא דמלה ההיא אתי למעוטי, וסבר הרמב"ם דאתי למעט שליח ממעילה, ועל זה מקשה הא מתרומה ילפינן דיש למעילה שליחות לחייב להמשלח. - אבל נראה דכוונת הרמב"ם למעט שלא יתחייבו שניהם, דהרי קיי"ל יש מועל אחר מועל כל זמן שלא יצא לחולין. - על זה מביא הדרשא מן ואשמה הנפש ההיא לומר דחיוב מעילה על המתחיל. - ובספר מעה"ח ג"כ פירש כן

ב והנה הא דנקט התנא בעה"ב מעל ולא נקט המשלח מעל. - ע"כ דמיירי באופן שהמשלח הוא בעה"ב דהיינו או גזבר, או באופן שההקדש מונח תחת ידו שג"כ דינו כגזבר. - ובאופן זה שייך שליחות ובא למעוטי באופן שאמר המשלח להשליח שיטול מאחרים איזה דבר שהוא בתורת גזילה, ומכוון לגזול מאחר אותו חפץ ולא ידע שהוא הקדש דבזה לא מהני שליחות. - והטעם בזה דלא מהני שליחות לדבע"ב. - ואע"פ דלגבי מעילה מהני גם לדב"ע, אמנם כל זה באופן שלא נתערב עבירה אחרת, אבל באופן שנתערב עבירה אחרת דלזה לא מהני שליחות, נתבטלה השליחות גם לענין מעילה. - ומזה ראי' לדברי הרמב"ם שכתב בפר"ז ממעילה ה"ב וז"ל בד"א בשהיו החתיכות בקדשי בדה"ב, אבל אם היו בשר עולה וכיוצא בו לא מעל אלא האוכל בלבד שהרי הוא חייב באיסור אחר יתר על המעילה, ובכל התורה כולה אשלד"ע אלא במעילה לבדה שלא יתערב עמה איסור אחר עכ"ל, וה"נ באופן שנעשה שליח לגזילה לא מהני השליחות גם לענין מעילה. - ולזה נקט התנא בלשון בעה"ב להכוונה שהמשלח הוא בעה"ב ועושה שליח ליטול משלו

ג איברא דמזה אין להוכיח רק אם השליח מזיד בדבר הגזילה. - והרמב"ם מחדש גם באופן שהי' שוגג גם על האיסור האחר כמו הא דבשר עולה שלא ידע השליח שהוא בשר עולה, אבל ע"כ דסבר הרמב"ם דלענין אשלד"ע אין הבדל בין אם השליח שוגג או מזיד, דלא כשיטת התוס' בקדושין מ"ב דבשוגג יש שלד"ע, והרמב"ם סבר דאין הבדל בין שוגג למזיד, ממילא שפיר מוכח ממשנתינו דבנתערב איסור אחר לא מהני שליחות למעילה באופן שהי' מזיד על העבירה האחרת, והוא הדין בשהיה שוגג על האיסור האחר

ד ובזה יש ליישב הא דהשיג הראב"ד על הרמב"ם שם וז"ל, א"א תוספתא היא במעילה, ויפה פירש, עוד אומר בה גם אני מפני שהעולה אינה נעשית חתיכות אלא מנתחה אברים אברים כדאיתא בתמיד וכדתנן בשקלים וכו' הלכך אלו שראו אותה חתיכות היה להם לטעות של חטאת הם וכאנוסים דמי דלא הוה להו לשיולי. אבל האוכל חייב שהוא נהנה עכ"ל, הנה מבואר שיש לפרש התוספתא כמו שמפרש הראב"ד והיינו כי בתוספתא ליתא הטעם מפני התערבות איסור אחר, ולכן שפיר יש לפרש התוספתא כמו שפירש הראב"ד שהוא מטעם אנוס וא"כ באמת תמוה מנין לרבינו הרמב"ם לפרש הוא מטעם התערבות איסור אחר. - אבל לפי מה שפירשנו מדויק זה מלשון המשנה שנקט בעה"ב ולא נקט המשלח. - והרמב"ם שהביא דין המשנה שנה בזה בלשון המשלח חייב כי כן צריך להיות לשון נופל על לשון. - והתנא דמדייק ונקט בעה"ב ע"כ להכוונה דאתי למעוטי באופן שיש התערבות איסור אחר

ה והנה יש להוכיח שגם דעת התוס' כשיטת הרמב"ם והוא בהא דהקשו בקדושין מ"ב ד"ה, אמאי מעל דמאי פריך הא ע"כ מיירי בשוגג דאי במזיד ליכא מעילה וא"כ יש שלד"ע וכו' יעוי"ש. - וקשה אמאי לא משני התוס' דבמעילה איכא חידושא אפילו באופן שיש התערבות איסור אחר דלא מהני בכ"מ אפילו באופן שהשליח שוגג, ובמעילה מהני, וע"כ דסברי התוס' בזה כשיטת הרמב"ם דבהתערבות איסור אחר בהדי מעילה לא מהני שליחות לחייב את המשלח

ו ובעיקר קושיות התוס' נראה דשאני מעילה דכיון דעיקר החיוב בשוגג, והמשלח הוא שוגג והשליח שוגג, בזה יש מקום לומר דכיון דאשלד"ע, ואין התייחסות פעולת השליח להמשלח, ע"כ שניהם שווים המשלח והשליח, דבשלמא בהא דגנבה דמשלח מזיד בשלחו להשליח, והשליח שוגג אמרינן דהתייחסות הפעולה דהשליח שהוא שוגג שייך להמשלח דהוא מכוון לזה. - משא"כ במעילה דשניהם שוגגים, וכיון דאשלד"ע אין להם התקשרות הפעולה מזה לזה. - וא"כ יש לדון למי שייך המעילה או להמשלח או להשליח, או לשניהם ביחד. - והנה כיון דקיי"ל במעילה דאין לחייב שנים על מעילה אחת דשוגג כמו שכתבנו לעיל דנלמד מן ואשמה הנפש ההיא דהיינו אחד ולא שנים, וא"כ בנידון זה כיון שאין לחייב שניהם, הנה הדבר מסתבר לחייב השליח כיון שהוא עשה המעשה דהמעילה, והרי"ז כמו נזכר המשלח דהשליח מעל. - וזהו דפריך הש"ס הא אשלד"ע. - ועל זה משני הש"ס דנלמד מתרומה דמהני שליחות למעילה, וכיון דלא יצוייר רק באופן דעבירה על שוגגין, דע"כ יש בזה מעילה רק דלא ידעינן למאן נחייב, על זה מורה הגז"ש מתרומה לחייב את המשלח

ז והנה מה שחידשו התוס' דגבי מעילה מהני שליחות לחייב המשלח אף באופן שהשליח מזיד כגון שנזכר קודם שהוציא, ועל זה פריך הש"ס והא אשלד"ע, ועל זה משני הש"ס דילפינן מתרומה דמהני גם לדב"ע. - ויש לעיין היאך הדין לענין מלקות דהמועל בזדון לוקה כמו"ש הרמב"ם בפר"א דמעילה ה"ג היאך הדין בשליח הזה שמעל בזדון אם הוא לוקה דיש מקום לומר דכיון דרבתה תורה במעילה דיש שלד"ע ג"כ לחייב המשלח, להכי יש לדון פעולה זו על המשלח, והמשלח אינו לוקה מטעם כי שוגג הוא, והשליח אינו לוקה כיון דהתייחסות המעילה שייכה למשלח, או"ד כיון דההתייחסות הפעולה שייכה למשלח רק בדבר השוגג, אבל בדבר הזדון נחשב להשליח ולוקח. - והנה בדבר התשלומין לפי מה שכתב הרמב"ם דבמעילה לוקה ומשלם, הנה זה ודאי דהתשלומין שייכה להמשלח, אבל בדבר המלקות אפשר דהשליח לוקה, וצ"ע

ח והנה בפר"ז ה"ה כתב שני אופנים, אופן אחד נזכר בעה"ב השליח מעל שהוא שוגג