נזר הקודש - חולין לג

והנה תירצו התוס' וז"ל ושמא דאזלינן בתר רובא מדלא חיישינן להרוג את הטרפה לא נילף בעלמא עכ"ל. והנה נדרש לביאור, הלא מדוע לא חיישינן לזה הלא התורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה וספק נפשות לקולא, ואם אמרינן דלא אזלינן בתר רובא א"כ הוי ספק נפשות לקולא. ונראה דכוונתם דאיכא ממנפ"ש אם הרוצח הוא בריא פשיטא דבר מיתה הוא. ואם הוא טריפה הלא קיי"ל דהורג את הטריפה פטור. - לפי"ז אם נהרג ע"פ הרציחה לא חיישינן ליה. מטעם דכל עיקר הא דושפטו העדה והצילו העדה דוקא על אדם שמחויבים על הריגתו, ולא על הטריפה, כן נראה בביאור דברי התוס'. והנה בהא דפריך הש"ס וכי תימא דבדקינן ליה, הקשו התו' מ"מ הויא ליה התראת ספק אי לא אזלינן בתר רובא. ותירצו ושמא קסבר דשמה התראה יעו"ש. - ובזה קשה הלא הספק עומד להתברר, ובזה הוי התראה ודאית כמו שכתבו התוס' ביבמות פ' ד"ה נעשה סריס למפרע שכתבו שם דכיון דהוי גילוי מלתא דלא היה אז קטן לא הוי אז התראת ספק יעו"ש. וה"נ איגלאי מלתא לאחר הבדיקה דלא היה טריפה בשעת ההתראה, והוי זה התראה ודאית. ובזה התקשיתי מכבר ואמרתי דשאני התם, דהאיסור הוא ודאי דהרי אכל חלב ודאית, ובזה מהני גילוי מילתא. משא"כ הכא דהספק אם עשה איסור,. וכעת השגתי דרו"ח למרן הגרע"א ז"ל וראיתי שהקשה כן ומתרץ ג"כ בחילוק זה וכתב שכן כתב הפנ"י בקונטרס אחרון לקדושין פר"ג סימן ל"ג על קושיות המל"מ, יעו"ש. ואם כי הדברים נכונים, אבל אכתי יש לעיין בסברא והלא אם רק תליא בגילוי מלתא והדבר עומד להתברר, וא"כ מה הבדל יש אם יתברר שהוא בר עונשין למפרע, לבין אם יתברר שעשה עבירה למפרע, סו"ס הבירור דלבסוף מברר שהיתה התראה ודאית בשעה שקבל ההתראה ובזה אמרינן איגמ"ל

ונראה דשאני הכא דלא מהני איגלאי מלתא למפרע לעשות התראה ודאית מטעם דכיון דאם לא אזלינן בתר רובא א"כ הוי המיעוט טריפה כמו ספק השקול, ועל זה אמרה תורה ושפטו העדה והצילו העדה, והוי ספק נפשות להקל, והוי עכשיו בר פטור גמור, ולא שייך בזה התראה ודאית טמעם הבירור דבסוף, כיון דהוי עתה בר פטור לגמרי. ואינו דומה להא דיבמות בהא דסריס דהוי ספק אם הוא עכשיו גדול ועומד בספק חיוב גם עתה, להכי כיון דהבירור דבסוף מברר על עכשיו אמרינן איגלאי מלתא למפרע, והוי התראה ודאית, משא"כ הכא דהוי עתה בדין של פטור ממש

ונראה ראיה לסברא זו בהא דאיתא בכתובות ט"ו בתוד"ה וספק נפשות להקל. תימא למ"ד התראת ספק לא שמה התראה אפילו ספק נפשות להחמיר פטור משום דהתראת ספק היא, ואי למ"ד שמה התראה היכי פטרינן ליה כשנמצא שישראל הרג, הא מחייב בהכה את זה וחזר והכה את זה וכו': וי"ל דשאני התם שיודע בודאי שיבוא לידי איסור אם יותיר או יכה שניהם, משום הכי שמה התראה, אבל הכא אינו יודע שודאי יבוא לידי איסור שאינו יודע את מי יכה עכ"ל. ותמוה טובא דהלא לפי דבריהם הכא לכו"ע לא הוי התראה, וא"כ הדרא הקושיא לדוכתיה למה קאמר הש"ס מטעם ספק נפשות להקל, והלא אפילו אם ספק נפשות להחמיר הכא פטור מטעם חסרון התראה

ונראה בסברת התוס' דסברי דאם לא אמרינן ספק נפשות להקל, ואפילו אם לא נהרגנו מספק, אבל עכ"פ ספק איכא, והוא עומד בספק חיוב אז מהני הבירור דאח"כ שיש בזה איגלאי מלתא למפרע שהיה עומד להרוג ישראל, ומחויב מיתה מטעם ההתראה עם הבירור דאח"כ. ודמיא להא דסריס שם ביבמות דלוקה על אכילת חלב שאכל בעודו בספק מחויב. אבל מפני שהדין דספק נפשות להקל, נמצא דעתה עומד בפטור, והיינו דהביאור ספק נפשות להקל שנלמד מהא דוהצילו העדה לומר שמחייבין מיתה על הודאי, ולא על הספק והיינו דבספק לא נקרא עומד בספק אלא בר פטור הוא לגמרי. ובמקום אחר ביארנו זה בפשיטות. וכיון שבר פטור הוא עתה, ואינו עומד בספק, להכי לא הוי בר התראה לקבל התראה דחיוב מיתה בשעה שהוא בפטור בתורת ודאי ואין עליו גם ספק איסור, וזהו שחידשו התוס' כיון דאינו יודע את מי יכה, ולמשל אם גם אח"כ נשאר הדבר בספק הרי הוא בפטור ובתורת ודאי להכי לא הוי התראה לכו"ע, וזהו מפני שהדין דספק נפשות להקל. והנה כמו כן הכא בסוגיא כיון דחיישינן למיעוט טרפה הרי הוא עתה בפטור ממש, להכי לא מהני הבירור דבסוף

ואין להקשות דלפי זה מדוע התם סברי התוס' דלכולי עלמא לא הוי התראה והכא סברי דסבר רב כהנא דהתראת ספק שמה התראה. אבל ההבדל פשוט דהתם אפשר לומר דמכוון להרוג אינו יהודי, אבל הכא אין לומר שמכוון להרוג טריפה, להכי כיון שנכנס לספק בכוונה להרוג בר ישראל הרי קא מכוון לאיסור. להכי אף דלא שייך בזה איגלאי מילתא למפרע, אבל עכ"פ התראה יש כאן למ"ד התראת ספק שמה התראה. וה

והנה ראיתי בשיט"מ הביא בשם הרשב"א וז"ל ונ"ל שאין זה ענין להתראת ספק וכו' דאי ספק נפשות להקל אז במחצה על מחצה הוי כרוב אינו יהודי, משא"כ להיפך, עכ"ל. יעו"ש. וביאור הדברים ע"כ כמו שכתבנו דכיון דספק נפשות להקל הרי זה באינו מחויב בשעה זו, ולא שייך התראה. אמנם אם לא אמרינן ספק נפשות להקל הרי הוא בספק מחויב, ואז שייך התראה ותליא בפלוגתא בהתראת ספק אי שמה התראה. וע"כ דזהו גם כוונת התוס' שם כמו שכתבנו

אמנם ע"כ שאני נידון דהכא מנידון דשם, דהתם בספק אם יכה ישראל או אינו יהודי הרי זה ספק בחיוב לגמרי. ולא שייך כלל איגלאי מילתא למפרע שהיה בר חיוב מעיקרא. כיון דהדבר תלוי במקרה דלעתיד, ולא שייך לומר דהיה עומד מעיקרא להכות ישראל, ויותר מספק לא הוי ובר פטור הוא. משא"כ בנידון דידן דבעי להרוג ישראל ורק ספק אם הוא שלם או טרפה, והבדיקה תברר אח"כ דשלם הוא. והרי יש כאן בירור מעליא בלמפרע. ובזה דומה הוא לבירור דסריס דיבמות. אמנם מפני דגם בזה שייך ספק נפשות להקל הרי הוא בספק חיוב. והספק חיוב הזה בר פטור הוא לגמרי. אבל מפני שאינו דומה להפטור דספק יהודי ספק אינו יהודי, להכי שייך בזה לדון דין התראה ותליא בפלוגתא. וזהו שכתבו התוס' ושמא קסבר דשמה התראה כמוש"נ

תוס' ד"ה ליחוש דלמא במקום סייף נקב הוי. ועוד אומר ר"ת דאע"ג דאי שיילינן לעדים קטלינן ליה דסמכינן ארובא היכא דלא אפשר. היכא דשיילינן להו ואמרי דלא ידע פטור יעו"ש. וקשה מה שייך למיפטר מטעם דלא ידעי אם במקום סייף נקב הוי, הלא כיון דלא אפשר למידע וע"כ ליתא בתורת עדות דכתיב או ראה או ידע, וזה ליתא לא בראייה ולא בידיעה. נמצא דכל עדותן הוא ג"כ עפ"י הרוב שלא היתה נקב במקום סייף, ובדבר דלא אפשר למידע פשיטא שזה לא נכנס בסוג עדות. וא"כ מדוע יש לפטור הרוצח מפני שלא ידעו העדים מה שאפשר. ואין זה דמיון לסייף וארירן שהוא דבר שבגלוי וישנן בכלל ראיה וידיעה

ואפשר לומר דכוונת הר"ת באופן שהיה הושט מגולה כגון שהיה העור שעל הסימנים, וביותר במקום הסייף מגולה, ואפשר היה להעדים להבחין זה. ובאופן זה אם שואלים להעדים ולא ידעו פטור הרוצח מטעם דכיון שהיה להם להעדים לידע ולא ידעו

ומזה יש להוכיח דיש לושט בדיקה לנקב. וכידוע דפליגי בזה הראשונים, עי' בר"ן ריש אלו טריפות וביו"ד סימן ל"ג הובא שיטת הראשונים. ולכאורה מוכח מדברי הר"ת דסבר דיש לושט בדיקה מבחוץ, וצ"ע

עוד שם בתוס' הקשה הריב"ם דהכא ילפינן מרוצח ועדים זוממים דאזלינן בתר רובא אף בדיני נפשות ובאלו הן הנשרפין אמרינן נסקלין בנשרפין ידונו בסקילה הקלה אע"ג דרוב נשרפים נינהו. ותירץ ר"ת דכיון דממנפ"ש הוא נהרג לענין באיזה מיתה הוא נהרג לא אזלינן בתר רובא יעו"ש.