נזר הקודש - חולין קעז

אמנם אם מכוון להרוג ישראל, שבזה קרינן וארב לו גם כן, וא"כ אופן זה לא נכלל בזה למעט דלא משגיחין על האומדנא וההשערה, אז אנו הולכין אחרי האומדנא גם כן הבאה מכח הרובא ובזה הוי התראה ודאית ודנין אותו לחיוב מיתה, זהו סברת המרדכי אשר דן בזה ביישוב להא דסנהדרין דהולכין אחרי הרוב ולא משגיחין על המיעוט קבוע כיון דלא בעינן בזה צירוף השערה ואומדנא יען שאין ספק בהרובא

והביאור בזה דקבוע אינו עושה ספק בהרובא לומר דבשביל מיעוט הקבוע ליכא רובא והוי מחצה על מחצה, דזה ליתא, דע"כ גם בקבוע הרוב במקומו עומד. וראיה לזה בהא דאיתא בכתובות ט"ו ורבנן אמרי דבי ר' ינאי פרט זורק אבן לגו, ופריך ה"ד אילימא דאיכא תשעה כנענים ואחד ישראל תיפוק ליה דרובא כנענים אי נמי פלגא ופלגא ספק נפשות להקל, ומשני לא צריכא דאיכא תשעה ישראלים וכנעני אחד ביניהם דהוי לי' כנעני קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, ועל זה אמרה תורה למעט מן וארב לו, דבעינן שיתכוון לו. נמצא דפטור ממיתה לא מטעם ספק נפשות להקל, אלא מגזירת הכתוב, אבל אם לא אמרה תורה וארב לו הוי מחייבינן לי' מיתה מכח הרוב, והיינו דהרוב אומר דלא הוי ספק, דאין לומר דלאחר שחידשה תורה דין קבוע הוי גם ספק בעצם העובדא ופטרינן לי' מצד ספק נפשות להקל, דלפי"ז ע"כ גם כשמתכוון לפלוני ישראל איכא להאי ספק, ומהסוגיא משמע דרק בזורק אבן לגו פטור מפני שחסר בזה וארב לו, ומזה דן המרדכי דאם מכוון לפלוני ישראל חייב, וע"כ דבאופן רובא לא מהני קבוע לעשות ספק, וכיון שהקבוע אינו נודע מהרובא, ורק שאין לעשות ספק, דנין מכח רובא מפני הקבוע, וזהו מפני שאין לנו לומר דין רובא הכא, מפני שזהו עפ"י האומדנא גרידא, ואין זה ענין להא דסנהדרין, זהו לדעתי סברת המרדכי כמוש"נ

עוד כתב המרדכי שם וז"ל, ועוד דאין עושין מעשה בגופן, אלא אחר הדיבור הנבדל והנפרש מפיהם והוי כבשר הנמצא דאמרינן ביה כל דפריש מרובא פריש עכ"ל. והנה לכאורה הלא יש לומר כפשוטו, דלהכי לא חיישינן להמיעוט אעפ"י שקבוע מטעם דאמרינן רובו ככולו, וזהו הביאור אחרי רבים להטות, דהיינו דהרוב הוי ככולו. וכמו דאיתא בנזיר מ"ב, אמר רב אחא בריה דרב איקא זאת אומרת רובו ככולו מדאורייתא, ולא דנין בזה דין קבוע, ולכאורה יש לפרש כן בכוונת התוס' ב"ק כ"ז, שכתבו דמיעוט דיינים כמאן דליתא, והיינו מפני שבזה אמרה תורה רובו ככולו, ולהכי נחשב המיעוט דסנהדרין כמאן דליתא

אבל תקשה לפי"ז הא דקאמר רב אחא זאת אומרת דהיינו מדין גילוח דנזיר, דמשמע דלא מצינו במקום אחר, ואם אנו מפרשים דזה איתא גבי סנהדרין מהא דאמרה תורה אחרי רבים להטות, משמע מזה דבסנהדרין ליתא הא דרובו ככולו, וזה טעמא בעי. וחזינן גם מדברי המרדכי דלא סבר דגבי סנהדרין הא דרובו ככולו, מדמקשה מדוע לא אמרינן בזה דהוי המיעוט קבוע

ונראה דע"כ לא שייך הא דרובו ככולו רק באופן שאין המיעוט מנגד להרוב, כמו התם גבי גילוח השערות דהנזיר, משא"כ באופן שהמיעוט מנגד להרוב, כמו הא דמיעוט גבי סנהדרין שהמיעוט עומד וצווח, ולא שייך בזה לומר דרובו הוי ככולו, ובאופן זה הוי המיעוט קבוע. וזהו מה שהקשה המרדכי היאך אמרה תורה אחרי רבים להטות במקום דאיכא מיעוט הקבוע

עוד נראה דזה ודאי דבמקום דאמרה תורה שיעור לא שייך לומר רובא מטעם דהרי חסר השיעור. והנה בסנהדרין דאמרה תורה שיעור כמה דיינים בעינן והיינו דבדיני ממון בעינן שלשה, ובנפשות עשרים ושלשה, ולהרבה דברים אחד ושבעים, ועל זה אמרו חז"ל אל יחסר המזג, ומכל זה אמרה תורה דאזלינן בתר רובא, וע"כ הכוונה דגם אם אזלינן בתר רובא לא חסר מהשיעור, וע"כ בזה הוי הטעם משום ביטול, והיינו דהמיעוט נתבטל ברוב, וקרינן בזה דלא חסר גם מהשיעור, והיינו דדנין בזה דהמיעוט הוי בגדר ביטול ברוב, והדין נגמר מפי כולם. ואתי שפיר הא דילפינן ביטול ברוב גם באיסורים מהא דאמרה תורה אחרי רבים להטות, וכמו שפירש"י לקמן צ"ט. והיינו מפני שגם בסנהדרין הביאור דהמיעוט נתבטל בהרוב, וזהו הביאור בתוס' ב"ק שם דהמיעוט דיינים כמאן דליתא, והיינו מפני שנתבטל המיעוט ברוב, וכמאן דליתא דמיא

ובזה יש ליישב הא דאיתא בשו"ע או"ח סימן תרל"ב, דבהסכך של הסוכה בפחות מג' טפחים ישנים תחתיו מטעם דהמיעוט כמאן דליתא, והיינו מפני שהמיעוט בטל ברוב. וכתב הלבוש הובא בט"ז שם שכתב דבזה הדין כדין דאיסור המועט נתבטל ברוב היתר, והקשה הט"ז הלא לא אמרינן כן אלא כשאין מכירין אותו, אבל כאן מכירין אותו יעו"ש. אמנם לפי מה שכתבנו הלא גם בסנהדרין מכירין את המיעוט, ומכל זה הדין דדנין את המיעוט בתורת ביטול, ולא דמי להא דאיסור שהמיעוט לא נתבטל ברוב כשמכירין אותו, שהוא מפני כשבא לאכול את המיעוט הרי חסר בזה ביטול באותה שעה, אבל לא כן באופן שמשתמש בהרוב, ורק בעינן שלא יהיה המיעוט מנגד להרוב, בזה אנו דנין דהמיעוט כמאן דליכא, וזהו מפני שאנו משתמשין בהרובא, וכמו בהא דסנהדרין שאזלינן בתר רובא, וכמו כן בהסכך אנו משתמשין בסוכה בהרוב המסוכך שהוא סכך כשר, ואנו דנין בזה תורת ביטול לומר שהמיעוט אינו מגרע הרוב שאנו משתמשין בו

ומטעם זה אין להקשות מה שייך ביטול במקום קבוע, על זה יש להשיב דלא שייך קבוע במקום שאנו משתמשין בהרוב, ואין זה דמיון להא דקבוע שלקח מהקבוע ואין אנו יודעין אם משתמשין בהרוב, או מהקבוע. משא"כ באופן שאנו משתמשין עם הרוב אז הוי המיעוט כמאן דליתא מפני שהמיעוט יש עליו תורת ביטול בהרוב, ובזה מיושב הקושיא שהקשה המרדכי, וכמוש"נ

צ"ו, גמ' אמינא טביעות עינא עדיפא. - ולכאורה מאי ראי' דעדיפא טפי, והלא בסימנים ג"כ שרינן, ואם כן יש לומר דשניהם שווים, והמסורת הש"ס מראה מקום לתוס' ברכות נ' ריש עמוד, והכוונה דשם פירשו לשון עדיף לא משמע עדיפות אלא חשיבות, והכוונה הכא ג"כ דיש חשיבות לטביעות עין, אבל לא עדיף מסימנים. אמנם הריטב"א כתב דטביעות עין עדיפא, ונפק"מ אילו אתו לקמן תרווייהו דיהבינן לטביעות עינא ולא לסימנים, יעו"ש. וגם מדברי התוס' ברכות שם משמע כן מדלא מביאין ראיה מסוגיא דידן דלשון עדיף כוונה חשיבות ולא עדיפות, משמע דסברי התוס' דטביעות עין עדיפא מסימנים

גמ', דאי לא תימא הכי היאך סומא מותר באשתו ובני אדם מותרין בנשותיהן בלילה אלא בטביעות עינא דקלא. וכתב הריטב"א מזה מוכח דלאו דוקא צורבא מדרבנן מהימנינן בטביעות עין, אלא כל אדם יש לו טב"ע ונאמן ג"כ. וע"כ רק באופן דחיישינן למשקר כמו גבי אבידה לא מהימנינן ליה, יעו"ש. - ויש להעיר דלמא טביעת עין דקלא עדיף יותר מסתם טבי"ע דעינא, אבל הריטב"א מדייק מדקאמר הש"ס דקטלינן גברא בטביעות עינא, והש"ס מדמה טבי"ע דקלא לטבי"ע דעינא ע"כ דשניהם שווין לענין קטלא, וכיון דחזינן דקטלינן גברא בטביעות עינא דקלא אף אם אמרינן דטבי"ע דקלא עדיף, אבל עכ"פ חזינן דטבי"ע זה שייך בכל אדם וגם מהימנינן ליה

והנה עכ"פ יוצא מזה דסמכינן אטבי"ע דקלא גם להרוג אדם מישראל ע"י עדות כזה שהוא בטבי"ע דקלא, ולפי"ז קשה הא דאיתא בסנהדרין ס"ז גבי מסית שמדליקין נרות בבית החיצון, ומושיבין עדים בבית החיצון, ופירש"י הטעם דלא סמכינן אקלא כי יכול לומר לאו אנא הואי, יעו"ש. וקשה אם הורגין עבור חטא אשת איש מטעם העדות דטביעת עין דקלא, א"כ כש"כ דיש לידון מסית שהחמירה עליו התורה טובא שנהרג בלא התראה, פשיטא שיש לסמוך אטבי"ע דקלא. ודוחק לומר דהתם מיירי בטבי"ע דקלא טרם שבעתן הקלא טובא דהלא