נזר הקודש - בכורות ט

הב"י ראיה מדברי התוס' דבכורות. - אבל בעצם המכירה דעובר, מזה שמצינו בתורה שפיר מתפרשא דמיירי באופן שהקנה הבהמה לעוברה. ו והנה ראיתי בהריט"א שמפרש כן בפשיטות דכוונת התורה במכירת העובר שמקנה הבהמה לעוברה. - אבל לדעתי נראה שדוחק לפרש כן בכוונת התורה, ועוד מדוע לא פריך הש"ס למ"ד אין אדם מקנה דשלבל"ע, ולתרץ דמיירי שמכר בהמה לעוברה. ועוד שתקשה לפי"ז היאך משכחת לה שותפות ישראל עם הנכרי בהולד דממועט מהא דבישראל, דהלא לא יצוייר שותפות בולד בלא הקנאה דהאם. - והרי"א הקשה בזה וכתב דזה לא נחשב לשותפות בהאם מטעם דאינו אלא שעבוד גרידא יעוי"ש. - אבל זה תמוה דהלא מבואר לקמן ט"ז ע"ב דגבי בכורה גם שעבוד פוטר, והיינו דאם יש לנכרי זכות לתפוס עבור ממונו קרינן לזה יד עכו"ם באמצע יעוי"ש, וא"כ אם מקנה בהמה לעוברה, אם לא יתן לו הישראל העובר או נאבד יכול לתפוס את הבהמה, וא"כ קרינן לזה יד עכו"ם גם בהבהמה, וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא. - וע"כ צריך לומר דאין לפרש כוונת התורה במכירת העובר דהקנה הבהמה לעוברה. - אלא הכוונה דסגי גם במכירת העובר גרידא, וא"כ מוכח דעובר נקרא דבר שבא לעולם. - ותקשה מזה על הטור והמחבר בחו"מ סימן ר"ט דעובר נקרא דבר שלב"ל אפילו היתה מעוברת יעוי"ש. - ולפלא שלא העירו בזה גדולי המחברים. ז ונראה דשאני גבי בכורה דכיון שהדין בזה דאם יד עכו"ם באמצע פוטר מבכורה. והיינו אם יש לו זכות לתפוס ג"כ פוטר והנה כיון דהדין במוכר דשלבל"ע דמהני תפיסה כדאיתא ב"מ ס"ו אמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני', וכן פסק הטור והמחבר שם דאם תפס הלוקח אין מוציאין מידו. - ולגבי בכורה קרינן לזה יד עכו"ם באמצע ופטור. - ועוד יבוא להלן בזה. ח והנה הרמב"ם בפר"ז מאישות הט"ז כתב האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי וכו' ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי"ז מקודשת, ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שתלד ע"י אביה כדי שיכניס אותה בקדושין שאין בהן דופי עכ"ל, וכתב הראב"ד וז"ל לפי ההלכה לא נאמר הוכר עוברה אלא לדעת ראב"י דאמר אדם מקנה דבשלבל"ע ולית הלכתא כוותי' עכ"ל. - והנה נראה מזה דסבר הרמב"ם דבהוכר העובר הוי דשבל"ע, ותמוה ממה שפסק הרמב"ם דהמזכה לעובר לא קנה, ועי' בלח"מ. - עוד יש להבין למה מצריך הרמב"ם לקדשה מחדש אחר שתלד. ט ונראה אה דהנה מבואר דבקדושת הגוף וביותר קדושת קרבן חל גם על העובר כמבואר להדיא במשנה תמורה כ"ד כיצד מערימין על הבכור מבכרת שהיתה מעוברת אומר מה שבמעיה של זו אם זכר עולה וכו' יעוי"ש, מבואר דזה הוי אליבא דכו"ע. - ומבואר בכתובות נ"ט דקונמות שהוא קדושה"ג חל גם על דבר שאינו ברשותו, וכתבו התוס' בקדושין ס"ג דלפי המסקנא דקונמות הוי כקדושת הגוף, א"כ אין צריך לומר ברב הונא ברי' דר' יהושע דמיירי באומרת יקדשו ידי לעושיהן יעוי"ש. - והשיט"מ שם בכתובות בד"ה אלא אמר רב אשי וכו' כתב דכמו דהקדש מפקיע משעבוד וחל ההקדש אף דהוי דבר שאינו ברשותו, ה"ה דחל קונמות על דבר שלא בא לעולם יעוי"ש. - והנה הרמב"ם סובר דבקדושת קרבן חל על העובר כמו"ש בפרט"ו ממעה"ק ה"ח, וגם במקדיש עובר במעי בעלת מום הרי"ז קדוש, וכתב מרן פלוגתא דאמוראי בתמורה י"א ופסק כר' יוחנן יעוי"ש. והנה בזה אעפ"י דלא הוי אלא קדושת דמים כמו שכתבו התוס' שם ומ"מ פסק הרמב"ם דחל הקדושה על העובר אעפ"י דהוי דשלבל"ע, וזה טעמא בעי. י ונראה דסבר הרמב"ם דאעפ"י דעובר הוי דשלבל"ע ומה"ט פסק דהמזכה לעובר לא קנה. - אבל סבר דשאני הקדש ואפילו קדושת דמים. - והיינו דסבר דכל עיקר הא דלא מהני קנין בדשלבל"ע הוא מטעם דלא סמכא דעתא. וכמו שכתב הנמוק"י בפרק איזהו נשך. ובספר תשובת הרא"ם ח"ג סימן ל"ז הביא שכן כתב הרב ר' יחיאל באסין ולמהר"א מונסין יעוי"ש. - וזה לא שייך גבי הקדש מטעם דאסור לחזור. - ויש לצרף בזה גם סברת הסמ"ע שכתב לחלק בין הוכר העובר דהוי דשלב"ל לחניטת הפירות דהוי דשב"ל, משום דעובר טמון בפנים והחניטה דהפירות מגולה יעוי"ש. - והנה חילוק זה לא שייך גבי הקדש לגבי גבוה. - דגם דברים מכוסים גלוים הם. - להכי הוי עובר כדבר שבא לעולם וחייל ההקדש. יא ובזה נראה לבאר הא דקדושי אשה דחל קדושין גם אעובר. - והיינו דבקדושי אשה שתים יש, היינו קנין איסור, וקנין ממון, קנין איסור כיצד היינו הא דעל ידי הקדושין נאסרת אכו"ע ואיסור זה הוי קדושת הגוף. - ולזה מדמי הש"ס קדושי אשה להקדש בריש קדושין ולהכי נקראת קדושין שהוא לשון הקדש. - ואיסור זה הוי קדושת הגוף ממש. - וזה חל גם על דשלב"ל ג"כ. - אמנם יש עוד קנין באשה שעל ידי הקדושין נעשית אשתו בזה שמשועבדת לו בכל השעבודים שאשה מחויבת לבעלה, וזהו קנין דמים, והנה לזה לא מהני בדשלב"ל. - ולזה מצריך הרמב"ם לקדש מחדש אחר שתלד. יב והנה אם אמרינן דכל עיקר הא דלא מהני קנין בדשלב"ל הוי משום דלא סמכא דעתי', והוי אסמכתא דלא קניא. - והנה הש"ך בחו"מ סימן ר"ז סקי"ח מביא בשם הב"ח דאסמכתא מדאורייתא קניא, והשיג עליו יעוי"ש. והנתיבות כתב דאישתמיטתי' להש"ך שהוא דעת המרדכי הובא בד"מ סימן זה יעוי"ש. - והנה לפי"ז שפיר מיושב מה שכתבנו לעיל להקשות דהלא מפורש בתורה דמהני קנין בעובר אעפ"י דהוי דשלבל"ע. - אבל אתי שפיר כיון דמדאורייתא יש קנין לדבר שלא בא לעולם. - והנה אף אם אמרינן דאסמכתא גם מדאורייתא לא מהני. עדיין יש לעיין אם יש דין אסמכתא בנכרי, עי' מג"א סימן תמ"א סק"ב דכתב דבנכרי ליתא משום אסמכתא. - ואף שיש לדון בזה, עי' בהגהות רע"א שם. - אבל יש לומר דלכו"ע בנכרי מדאורייתא