נזר הקודש - בכורות י

קניא, ויש ראיה לזה מהא דכתבה תורה למעט מדין בכורה כשיש חלק לנכרי חלק בהעובר. יג אמנם בעיקר היסוד שכתבנו דאם אסמכתא קניא דאורייתא יש קנין לדשלב"ל. - דלפי"ז קשה בהא דאיתא ב"ב קכ"ז דפריך יכיר למ"ל ומשני לא צריכא בנכסים שנפלו לו לאחד מכאן, ופריך ולר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל וכו' יעוי"ש, ומשמע דלרבנן ניחא, וקשה הא כיון דמדאורייתא מהני קנין לדבר שלבל"ע א"כ תקשה גם לרבנן יכיר למ"ל. יד ונראה לפי מה שכתב הנתיה"מ שם בסימן ר"ז אות ט"ו דבהא פליגי בסנהדרין דמאן דס"ל דמשחק בקוביא לא קנה משום דהוי אסמכתא, ע"כ סבר דמדאורייתא לא קנה ולכך לא מהני סברא דאגב דבעי לקנות גמר ומקנה ומאן דס"ל דמשחק בקוביא קנה ס"ל דאסמכתא לא קנה רק מדרבנן עכת"ד יעוי"ש. - ובזה יש לומר דהש"ס בב"ב דפריך שם לר"מ ולא לרבנן אזלא אליבא דמ"ד דמשחק בקוביא לא קנה וסבר דמדאורייתא אסמכתא לא קניא. טו ובזה שפיר הקשה בתומים סימן ס"א בהא דפריך הש"ס אלא לרבנן יכיר למ"ל ומשני בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן, ופריך לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלבל"ע יכיר למ"ל. - והקשה דהלא בעינן יכיר באופן שמת הבן והניח אשתו מעוברת ואמר האב על הבן שמת שהי' בכור כדי שיטול הולד פי שנים דבזה אין לו מגו דהמזכה לעובר לא קנה ובזה גם ר"מ מודה דהמזכה לדבר שלא בא לעולם דלא קנה יעוי"ש. והנה לכאורה אפשר לומר דלהכי המזכה לעובר לא קנה מטעם דהוי אסמכתא ולא גמר ומקנה. - ואם אמרינן דמן התורה אסמכתא קניא א"כ גם המזכה לעובר קנה. - אבל לפי מה שפירשנו דע"כ הסוגיא אזלא למ"ד דאסמכתא מדאורייתא לא קניא, משום דאל"כ גם לרבנן תקשה כמו שנתבאר לעיל. - וא"כ שפיר הקשה בתומים. - אבל ע"כ כוונת הש"ס להקשות אליבא דמ"ד דהמזכה לעובר לכשתלד קנה, ועי' בחו"מ סימן ר"י. - ובזה מיישב שם דקטן דליתא בזכי' לשיטת הר"ן בקדושין פר"ב, א"כ מאי פריך הא איכא נפק"מ באמר על בנו הקטן שהוא בכור. אבל הרי יכול לתת לו במתנה באופן שיזכה לכשיגדיל דזה לא גרע ממזכה לעובר לכשתלד. עכת"ד. - ומבואר מזה דכוונת הש"ס ליישב אליבא דכו"ע. - לכן שפיר כתבנו לעיל דכוונת הש"ס שם דניחא לרבנן היינו למ"ד דאסמכתא לא קניא גם מדאורייתא, ולמ"ד דאסמכתא קניא מדאורייתא, ע"כ מוקי הקרא דיכיר כמו שמוקים הש"ס אליבא דר"מ, וכמוש"נ. א גמרא איבעיא להו עובר מה לי אמר ר' יהודה וכו', וקשה הא ע"כ סבר ר' יהודה שהוא בר פלוגתא דר"מ, אין אדם מקנה דשלב"ל, וכיון דליתא עובר במכירה, וא"כ אין כאן איסור, ומוכח מזה דעובר נקרא בא לעולם ותקשה מזה להסוברים דעובר נקרא דשלב"ל. - איברא דלכאורה יש לדייק כן גם במשנתינו דתנן והמוכר לו אעפ"י שאינו רשאי, וזהו ג"כ מטעם איסור שבת וכפירש"י, אבל יש לומר דהמשנה מיירי שמכר בהמה לעוברה, וכמו שפירשו התוס' לקמן. - אבל הכא בבעי' זו ע"כ לא מיירי בבהמה לעוברה. דהרי זה הוי בעי' מיוחדת לקמן, וע"כ מיירי הכא במכר העובר גרידא. - איברא דרש"י פירש בהמה לעוברה כגון שעדיין לא נתעברה, ומכר לו כל הוולדות שעתידין להתעבר, ובהמה עצמה לא מכר לו יעוי"ש. והבעי' אם גם זה בכלל איסור מכירה, - וזה הוי דשלבל"ע ממש. - והנה לפי"ז יש לפרש הכא ג"כ בהא דמכר העובר דאעפ"י שלא חל המכירה, מ"מ יש מקום לומר דגם זה ישנו בכלל האיסור דמכירת בהמה גסה. - אבל נראה דע"כ מיירי ששעבד הבהמה לעוברה, דזה אין סברא לומר דאף שהמכירה לית בה ממשא, ומ"מ יש איסור, וע"כ מיירי ששעבד הבהמה להוולדות שעתידין להוולד. - וא"כ הבעי' הכא בהא דעובר ע"כ מיירי שמכר העובר ממש, וא"כ קשה היאך חל המכירה למ"ד דעובר נקרא דשלב"ל. ב ונראה דיש הבדל במכירת העובר, והיינו דשני אופנים יש. א) דמוכר לו העובר לכשתלד, ויהי' ולד חי, ואם ימות בבטן, אין לו בהולד כלום, ב) שמוכר לו העובר כמו שהוא עכשיו, והיינו דאפילו אם ימות או שישחט הבהמה הבשר של העובר שלו. והנה באופן הראשון הוי דשלבל"ע משום דאיכא מי יימר טובא, משא"כ באופן השני הוי מכירה קיימת כיון דאינו תלוי המכירה באופן העתיד. - וכן כתב הנתיה"מ בסימן ר"ט אות ב' יעוי"ש, ונראה ראי' לדבריו מהא דאיתא בירושלמי קדושין פר"א ה"ד רב חסדא אמר משוך את הבהמה זו לקנותה קנה, לקנות וולדותיה לא קנה לקנותה היא וולדותי' קנה, ופריך אילו האומר לחבירו משוך את הבהמה זו שתקנה משוי שלה שמא לא קנה, אמר ר' יוסי הדא דתימר בשלא היתה עובדה, אבל אם היתה עוברה עשו אותה כמשאה יעוי"ש והנה חזינן מהירושלמי שמדמה את העובר למשוי שעל גבי הבהמה, לומר שאין הבדל בין אם המשא על גבה או שהמשא בפנים. ולכאורה מה זה דמיון למשא, הלא המשא שעל גבה נמכרת כמו שהוא. - אבל העובר נמכר באופן שיולד חי, וזה טרם גברא ואיכא מי יימר טובא, וע"כ מיירי הירושלמי באופן שמכר לו העובר כמו שמוכרין משא. והיינו שאינו מוכר לו במה שעתיד רק מוכר לו כמו שהוא עתה בבטן, וזה איתא במכירה לכו"ע. - ובאופן זה מיירי הכא בהא דבעי הש"ס בעובר מה לי ר' יהודה היינו מכירה כזו שמוכר העובר כמו שהוא עכשיו שהוא רק חתיכת בשר גרידא, ובאופן זה הרי זה שבור ממש, ודומה לבהמה שבורה, ורק בזה שעומד להתרפאות, ולזה בעי הש"ס היאך הוא לר' יהודה. ג והנה מדשקיל וטרי הש"ס כל כך אליבא דר' יהודה. - הנה משמע שכן הוא ההלכה כר' יהודה, אבל הרמב"ם בפר"כ משבת ה"ג פוסק כחכמים דגם שבורה אסור למכור. - ולכאורה תמוה דהלא כיון דסתמא דסוגיא משמע דקיי"ל כר' יהודה. ונראה דבעי' זו דבעי לר' יהודה נפק"מ גם לרבנן - והיינו כמו שפירשנו דהמכירה דעובר היתה כפי מה שהוא עכשיו, שהוא רק חתיכת בשר גרידא וא"כ אפשר דבשבורה כזו גם רבנן מודו דליתא איסור במכירה, - ובמסקנא דבעובר גם ר' יהודה מודה