נזר הקודש - בכורות ח

דכמו שגבי מעשר פטורים שותפין כן גבי בכור, אמנם לשיטת הרמב"ם דהנולדים חייבים, א"כ גבי בכורה שהם נולדים בשותפות, וזה ליתא בדין לקוח, וחייב בבכורה כמו שחייב במעשר, - ויש לומר ג"כ דשיטת התוס' כשיטת הרמב"ם, ולהכי לא נחתו לזה שכתבנו, ושפיר הקשו למ"ל קרא לחייב שותפין. ד והנה לשיטת הרמב"ם דשותפות עם נכרי בהנולדים שליתא בכלל לקוח מ"מ פטור ממעשר מטעם הגז"ש דהעברה העברה מבכור, אבל לשיטת רש"י דגם בהנולדים פטורים ממעשר מטעם שותפות, א"כ קשה למ"ל קרא למעט שותפות נכרי מבכורה, הלא יש ללמוד ממעשר מגז"ש, אבל יש לומר דאיצטרך קרא להורות דאפילו אם יש להנכרי מעט וכל דהוא גם כן פטור. ה והנה יש לעיין לשיטת הרמב"ם דשותפין חייבין במעשר בהמה באופן דלא הוי לקוח, דלפי"ז מדוע קאמר הש"ס בתמורה י"ג בדרשת ר' שמעון דיליף תמורה ממעשר, וכשם שאין מעשר בא בשותפות כך אין תמורה באה בשותפות יעוי"ש. וקשה הא מעשר איתא שפיר בשותפות. וביותר תקשה על הרמב"ם שמביא דרשת ר' שמעון בפר"א מתמורה הי"ב, ופסק דשותפין אינם עושים תמורה, והנה ברי"ט אלגזי הקשה בזה יעוי"ש. ו ונראה דבשותפין כאלה אשר התורה חייבה במעשר, והיינו באופן שנולדו אצלם אשר לדעת הרמב"ם קרינן בזה אשר יהיה לך, והיינו שדינם כיחיד. - ותצא מזה חדש אשר גם אחד מהשותפין יכול לעשר גם בלא דעת חבירו. - וזהו מטעם כיון שלא בא לעשות חיוב חדש. - אלא אדרבה בא לסלק החיוב. - והדין בזה כמו גבי תרומת השותפין דיכול אחד לתרום גם בלא דעת חבירו כמבואר ברמב"ם ה' תרומות פר"ד יעוי"ש. - נמצא דהמעשר בא בכח יחיד. - כיון דכל אחד ואחד יכול לעשר, ואין זה נקרא מעשר שבא בשותפות. - מפני שהדין בזה כאילו כל אחד ואחד יש לו הטלאים כולם, כיון שיש לכל אחד זכות להקדיש, ואין זה ענין לתמורה של שותפין דע"כ בעינן ששניהם יסכימו לתמורה מטעם דאין מוטל חיוב תמורה על הבהמה אדרבה יש איסור לעשות תמורה. - ושפיר יליף ר' שמעון דאין שותפין עושין תמורה מהא דמעשר דע"כ ליתא בשותפות היינו באופן שבעינן דעת שניהם, וזהו באופן שלקחו טלאים. - דבאופן זה ליתא חיוב מעשר כלל. ז שם, בגמ', ת"ש והמוכר לו אעפ"י שאינו רשאי ולא פליג ר' יהודה. - וקשה דלמא מודה בזה ר' יהודה דאסור למכור העובר לנכרי מטעם דמפקא לי' מבכורה. - וזה אסור בפטר חמור כמו"ש הרא"ש והובא להלכה ביו"ד סי' שכ"א. - ובזה מודה ר' יהודה והיינו דאעפ"י שאין בעובר איסור מכירה לנכרי מטעם איסור שבת, אבל יש בזה איסור משום הפקעה מבכורה. - ומצאתי בספר קרבן אשם שהקשה בזה. ט ונראה דבמכירה דעובר והבהמה של ישראל יש בזה דררא דשותפות ישראל ונכרי והיינו דהחיוב בכורה בא משני דברים מהרחם שהוא של ישראל והעובר שהוא של נכרי. - וא"כ לר' יהודה דמחייב שותפות נכרי בבכורה. - וא"כ אין כאן הפקעה מבכורה. והרי זה כמו משתתף עם הנכרי. - וא"כ אין לומר דלא פליג ר' יהודה מטעם זה דאיסור הפקעה מבכורה, וע"כ הכוונה דלא פליג מטעם איסור שבת, זהו סברת הש"ס. ט עוד יש לומר דע"כ אין לפרש הא דתנא התנא אעפ"י שאינו רשאי דהכוונה מטעם הפקעה בבכורה. - והוא דלכאורה קשה לפי מה שכתב הטור והמחבר דשותפות עם הכהנים והלוים ג"כ פוטר מבכורה. - ויש סיוע לדבריהם מהתוספתא פר"א, ועי' במצפה שמואל, - וא"כ מדוע לא תנא התנא דהמוכר עובר לכהן וללוי דפטור מבכורה. - וע"כ דכוונת התנא להורות החידוש הא דתנא אעפ"י שאינו רשאי,. וע"כ הפירוש שאינו רשאי מטעם איסור שבת. ואין לומר דכוונת התנא בהא דאעפ"י שאינו רשאי שהוא מטעם הפקעה מבכורה, דלפי"ז מדוע לא שנה התנא דמכר העובר לכהן או ללוי, וע"כ דלא שייך בזה הפקעה באופן שלא יבוא לידי חיוב. - ובזה יש ליישב גם פירש"י שמפרש הא דמפקיע מקדושה דהיינו מקדושת שבת, ומוכח מזה דע"כ ושפיר מוכיח הש"ס דמדלא פליג ר' יהודה בזה ש"מ דמודה בעובר דאינו רשאי למכור מטעם איסור שבת. א והנה מבואר דיש קנין לעובר גם מן התורה מדאמרה תורה קרא מיותר למכירה דעובר לומר שבשביל זה שנמכר לנכרי נפטר מבכורה. - ולכאורה מוכח מזה אחת משתים, או דיש קנין לדשלבל"ע כמו העובר שטרם בא לעולם ויש בו חלות המכירה, או דעובר נקרא בא לעולם. ב והנה מדחזינן דלא פריך הש"ס דהלא עובר הוי דשלבל"ע. וזה ניחא לר' מאיר דאמר אדם מקנה דשלבל"ע, אבל לרבנן קשה, וכמו שפריך הש"ס בעלמא, מוכח מזה דעובר הוי דבר שבא לעולם. ג והנה בדבר העובר אם נחשב דשלבל"ע מבואר בב"י חו"מ סימן רי"ב מביא מהירושלמי דאיתא שם המוכר עובר בהמתו לחבירו לא עשה ולא כלום. - אבל הסתפק הב"י אם הכוונה בירושלמי טרם שהיתה מעוברת. או אפילו אם היתה מעוברת, יעוי"ש. - והנה תמוה מדוע לא הביא הב"י ראיה מהא דחזינן לגבי בכור דמהני מכירה דעובר להיות נפטר מבכורה. וא"כ מבואר דמכירה דעובר מהני, וא"כ ע"כ גם כוונת הירושלמי דבבהמה מעוברת מהני מכירה דעובר, משום דאל"כ היאך מתפרשא הא דאמרה תורה דמכירה דעובר לנכרי פטור מבכורה. ד איברא דלכאורה יש לפרש כמו שכתבו התוס' לקמן בהא דרב מרי שהי' מקנה אזן העובר לנכרי, ולא הוי דשלבל"ע מטעם דהי' מקנה הבהמה לאזני עוברה יעוי"ש. - וא"כ יש לפרש לכאורה גם בכוונת התורה שמכירת העובר היתה באופן זה שהי' מקנה גם הבהמה לעוברה. ה והנה לכאורה קשה מזה על הב"י שלא הביא דברי התוס' שסברי דעובר חשיב דשלבל"ע. - אבל יש לומר דדוקא בהקנאת אזן העובר נחשב לדבר שלבל"ע. - משא"כ העובר עצמו, ולהכי לא הביא