נזר הקודש - בכורות ז

דגם בשבועה אמרינן אעל"מ.- אבל לפי מה שכתבנו אתי שפיר דשיטת המרדכי דוקא בענין שהוא חלות כמו מכירה או נתינה. - אבל ביטול הגט שאינו שייך לחלות בזה גם המרדכי מודה דמהני בדיעבד.- ובזה מיושב פסקי הרמ"א דביו"ד סי' ר"ל הביא דעת המרדכי בנשבע שלא למכור ועבר ומכר דאין במכירתו ממש, ובנשבע שלא לבטל פוסק דהוי ביטול. - ובש"ר הקשה עליו, אבל לפי מה שכתבנו אתי שפיר דבנשבע שלא למכור שהוא ענין חלות הקנין, פסק כשיטת המרדכי דאעל"מ מטעם דחסר החלות. - אבל בביטול הגט שאין בזה חלות אלא משויהו כחרס. בזה ליתא להאי כללא דאעל"מ כמו שנתבאר. יד ובזה ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה שם בהא דאיתא בגיטין ל"ב בראשונה הי' עושה בי"ד בכל מקום התקין ר"ג הזקן שלא יהי' עושין כן מפני תיקון העולם, והקשה מדוע לא תיקן ר"ג שישבע שלא לבטל שלא בפני האשה והשליח, וישבע באופן שאין לו התרה. - ומזה מוכח כדעת התוס' דבשנבע שהוא איסור שבדה מלבו אי עביד מהני. - אבל נראה כמו שכתבנו דבאופן שאין בזה חלות לכו"ע אע"מ. אמנם במשנתנו במכירת הבהמה לעכו"ם שהוא ג"כ בחלות יש לדון אעל"מ. - אבל הדבר כמוש"נ לעיל. טו ובזה שכתבנו דבאופן שלא יתוקן האיסור דרבנן בזה לא אמרינן אעל"מ גם באיסור דרבנן. יש ליישב ג"כ הא דפסקי הרמ"א סותרין. - והיינו דכתב הרמ"א בחו"מ סי' ר"ח בהוספה על המחבר שפסק מקח שנעשה באיסור כגון שהוסיף בשיווי המקח בשביל המתנת המעות וכו' וכתב הרמ"א וכן אם נשבע או נדר שלא למכור ועבר ומכרן יעוי"ש. - וביו"ד סי' ר"ל כתב י"א כל מי שנשבע שלא לעשות איזה דבר כגון שנשבע שלא למכור חפץ פלוני ועבר ומכרו אין במכירתו כלום הואיל ועבר על שבועתו יעוי"ש, והסמ"ע בחו"מ הקשה בסתירת הדברים. - והנה המפרשים פירשו שהדין בחו"מ הוא דעת התוספות תמורה, והדין ביו"ד הוא דעת המרדכי בשם רבינו פרץ, והב"ח כתב דהוא ספד"ד. - אבל לפי מה שפירשנו אפשר לומר דשני ענינים הם. - ושני דינים הם. - והיינו דבחו"מ הכוונה שנשבע שלא יעסוק במכירה כלל. - וממילא כשעבר ומכר דעכ"פ עסק במכירה, וא"כ עבר על השבועה. - וגם אם אמרינן דלא מהני המכירה ג"כ לא יתוקן האיסור דהרי עכ"פ עבר על השבועה בזה שעסק במכירה. - אבל ביו"ד כתב שנשבע שלא ימכור חפץ פלוני והכוונה בהשבועה שלא תצא החפץ מרשותו. - וממילא אם אמרינן דלא מהני המכירה יתוקן האיסור ולא עבר על השבועה, בזה הכריע הרמ"א דלא מהני מעשיו. - וזהו הענין במקח שנעשה בשבת דהוי מכירה, ולא אמרינן אעל"מ מפני שלא יתוקן האיסור של מעשה המכירה דאסרו חכמים, וזהו ג"כ מפני שלא יתוקן האיסור של מעשה שבת שאסרו חכמים, כיון דעכ"פ עסק במכירה שזה אסרו חכמים שלא יעסוק במעשה מכירה. ובנתיבות מפרש כן שזהו כוונת הש"ך שם במה שכתב שאפשר לעשות בהיתר יעוי"ש. - ומזה מבואר דבאופן שלא יתוקן האיסור דרבנן לא אמרינן אעל"מ. ואתי שפיר הא דתנן במשנתנו אעפ"י שאינו רשאי, וזהו שלא יתוקן האיסור כמו שכתבנו לעיל. - אבל המכירה קיימת לנכרי. טז ובעיקר הענין בהא דאעל"מ. וביותר בדברי התוס' דתמורה שם בהא דנשבע שלא לגרש מבואר בספרנו נזר הקודש למס' תמורה. שם במשנה, והמשתתף לו וכו'. וזהו דשותפות נכרי פוטר מבכורה בין אם הוי שותף בהאם או שהוא שותף בהעובר. - וכמו שכתבו התוס' מטעם דאיכא תרי קראי, וחד אתי למעט שותפות בהאם וחד אתי למעט שותפות בהעובר. - והנה מזה נשמע דבשותפות ישראל בין בהאם ובין בהעובר דחייב בבכורה. א והנה לפי"ז אם הנכרי שותף בשניהם היינו בהאם וגם בהעובר בזה ליתא קרא למעט. אבל זה מובן ממילא מכח כש"כ, וזהו מטעם דכיון שאין לישראל רק פלגא. - והנה לפי"ז יש לעיין היאך הדין באופן ששני ישראלים שותפים לגמרי בין בהאם ובין בהעובר, יש מקום לומר דפטור מבכורה, מטעם כיון דלכל אחד יש רק פלגא, ואין חיוב בכורה לחצאין. אמנם יש לומר דבשביל זה רבתה תורה דבכור איתא בשותפות כדרשת התו"כ הובא בתוס'. - ומיושב מה שהקשו התוס' למ"ל קרא לרבות שותפין דהלא כיון שמיעטה התורה שותפות נכרי ממילא אנו יודעין לחייב שותפות ישראל יעוי"ש. - ולפי האמור ניחא דיש לומר דכשם שמיעטה התורה שותפות נכרי, באופן דלא הוי שותף רק במקצת, והיינו או בהאם או בהעובר, וזה האופן אנו יודעין דיש חיוב בכורה בישראל. - משא"כ שותפות כזה שיש לכל אחד פלגא בין בהאם ובין בהעובר הוי אמינא דבזה לא חייבה התורה בחיוב בכורה. - לזה בעינן קרא לחייב בבכורה גם באופן שותפות כזה, ומיושב קושיות התוס'. ב עוד נראה דאם לא כתבה תורה לרבות שותפין שחייב בבכורה הוי אמרינן דשותפין פטורין מבכורה, מטעם דהוי ילפינן לפטור ממעשר דשותפין פטורין, והיינו מהגז"ש העברה העברה כדאיתא לקמן כ"א ולקמן ל"ב, דאיתא שם דילפינן העברה העברה מעשר מבכור, הנה כמו כן יש ללמוד בכור ממעשר לפטור שותפין, ואין לומר דאם שותפין פטורין מבכורה, א"כ למ"ל קראי לפטור שותפות נכרי. - יש לומר דבא ללמדנו דשותפות נכרי פוטר אפילו אם הוא שותף רק במקצת כמו באזנו, וכדומה. משא"כ שותפות ישראל דוקא אם הוא שותף ממש אז פטור. ועל זה שפיר איצטרך קרא ללמדנו דשותפות ישראל חייב בבכורה. ג והנה לשיטת הרמב"ם דסובר דמעשר בהמה פטור בשותפין. היינו רק אותן בהמות שנשתתפו, אבל הנולדים חייבים במעשר כמבואר בפר"ו מהל' בכורות ה"ט יעוי"ש. והיינו דשיטת הרמב"ם דכל עיקר הפטור שותפין במעשר הוא רק מטעם לקוח, וזה שייך רק באותן שנשתתפו משא"כ בהנולדים. - וזהו דלא כשיטת רש"י לקמן נ"ו דגריס במשנה האחים השותפין בלא וי"ו יעוי"ש. - והנה מה שכתבנו אתי שפיר לשיטת רש"י דגם הנולדים פטורים ממעשר, ומטעם זה שפיר יש ללמוד גם בכור ממעשר