נזר הקודש - בכורות ו

ו ובזה יש ליישב הא דהקשו הראשונים שם, מדוע קאמר הש"ס משום מחמר, ולא קאמר משום שביתת בהמתו כמו שהקשו שם התוס' ד"ה ושמעה ובר"ן שם. - ולדברינו אתי שפיר דאם בשביל שביתת בהמתו יש עצה להפקיר מכח הפקר בי"ד דהיינו שמפקירין גם הבהמה עם זכות המכירה ביחד. והעכו"ם התופס הבהמה הרי הוא כתופס מן ההפקר. וליכא משום שביתת בהמתו. אבל משום מחמר איכא גם בבהמה של הפקר, ולכן לא מהני גם הפקר. וממילא המכירה בתקפה. - ולהכי מהני המכירה גם להיות נקראת בהמת עכו"ם ופטורה מן הבכורה. ז אמנם לשיטת המרדכי דמפרש הא דרב יוסף דלא הוי זביני מטעם אעל"מ. - מבואר מזה דכל היכא דאמור רבנן דלא ליזבון גם בדיעבד לא מהני. - א"כ הכא דאסור למכור בהמה לנכרי ממילא גם בדיעבד לא מהני לרבא דסבר אעל"מ. א"כ היאך יפרש משנתנו דהמוכר בהמה גסה לעכו"ם פטורה מן הבכורה. - ועוד דלפי"ז תצא דין חדש דלאחר שגזרו חז"ל איסור מכירה דבהמה גסה משום חששא דמחמר. - וממילא אם אעל"מ. - והוי הבהמה של ישראל, ועובר הישראל משום שביתת בהמתו תמיד כל זמן שהבהמה קיימת, וזה תמוה דהלא מסתימת הפוסקים משמע דרק משום גזירה אסור גם לאחר שאסרו חכמים, ועי' בדמב"ם בפר"כ משבת. ח ונראה דהכא לא אמרינן אעל"מ אפילו אם אמרינן דגם באיסור דרבנן סבר רבא דאעל"מ אבל שאני הכא. - והוא לפי מה שכתב המהרי"ט דלא אמרינן אעל"מ רק באופן שיתוקן האיסור. - והכא בשמכר הבהמה לנכרי, אף אם אמרינן דיבוטל המקח ג"כ עבר על איסור המכירה. וזהו דכיון דהמכירה נאסרה משום גזירה דמחמר ומשום שאלה ושכירות, וזה כבר נעשתה. - וא"כ מה דעביד עביד. ט עוד נראה דכיון דאמרה תורה במצוה דבכורה בישראל עד שתהא כולה בישראל ולמעט שותפות עכו"ם. - וא"כ הרי"ז כאילו אמרה תורה בהדיא דיש מכירה לבהמת ישראל לעכו"ם. - ולפי"ז אפילו אם היתה איסור תורה למכור לעכו"ם ג"כ לא הוי אמרינן אעל"מ מטעם ריבוי הכתוב. - וא"כ ע"כ איסור דרבנן לא עדיף מיני'. - ולהכי אעפ"י שאסרו חכמים מכירת בהמה לעכו"ם אבל לא אמרינן בזה אעל"מ. - וזהו הפירוש במשנתינו אעפ"י שאינן רשאי. - ועבר על איסור דרבנן. - אבל המכירה קיימת. י והנה בדברי רב יוסף שאמר דלא הוי זביני' זביני, יש לפרש שהוא מטעם אחר, והוא לפי דברי הר"ן שם שהקשה וז"ל ותמה אני אפילו אם אמרינן דהיכא דייבם לבסוף דהוי זביני' זביני, הנה הכא קודם שייבם היאך יועיל דהא הו"ל דשלבל"ע דזה הוי לי' כאומר שדה זו לכשאקחנה ממך תקדש דלא קדשה כדאיתא לעיל נ"ט והכא כיון דלא באו עדיין הנכסים לידו היאך יזכה מהם לאחיו מחציתו, וכי קנו מידו מאי הוי הא הוי קנין דברים בעלמא, ונ"ל דהכא מיירי כגון שלא הי' אלא שני אחים וכל שלא ייבם אחד מהם יד שניהם שוה בנכסים ולפיכך היה יכול הבכור להתנות שלא יזכה בנכסים יותר מחמת, יבומו דהו"ל כדאמרינן בריש הכותב דנחלה הבאה לו לאדם ממקום אחד אדם מתנה עלי' שלא יירשנה, וה"נ יכול להתנות קודם ייבום שלא יזכה מחמת יבומו שהוא עתיד לייבם יותר בהנכסים עכ"ל יעוי"ש. והנה מה שכתב הר"ן שיש רק שני אחין זהו מטעם שאמר בנכסי פליגנא לד. - וזהו שיתן לו מחצית נכסים. ואם היו שלשה אחין לא יכול ליתן רק שלישית. יא והנה לפי דברי הר"ן הנה הא דאמרו רבנן דלא ליזבון ע"כ הכוונה שלא ימכור להאח השני דהרי לעלמא בלא"ה ליתא במכירה מטעם דהוי דשלבל"ע. - והנה בהאח השני כשנתרצה לותר על מצוה דיבום מטעם הקנין שקונה מחצה מהנכסים, ומטעם זה מוחל הוא זכותו בין מיבום ובין מחליצה, בזה אמר רב יוסף דלא הוי זביני' זביני גם בדיעבד, וזהו מפני שאין אדם יכול לוותר על זכות מצוה, והרי"ז בגדר אין אדם מתנה על מה שכתוב בתורה, דהרי כל זמן שלא ייבם הגדול חלה המצוה על הקטן גם כן. - ובזה פליגי רב יוסף ואביי שם אם שייך בזה ענין מכירה. - וא"כ אין זה שייכות להא דאעל"מ דעלמא. - איברא דלשון רש"י לא משמע כן מדכתב וקנו מידו, משמע שזהו לא מטעם סילוק, דסילוק לא בעי קנין, ועי' בקצה"ח סי' רע"ח סקי"ג ומביא בשם בנו לפרש שמכר לו חלק פשיטותו, וזה יכול למכרו גם קודם חלוקה יעוי"ש, והנה לפירש"י משמע דהא דאמר רב יוסף דלא הוי זביני' זביני הוא מטעם אי עביד לא מהני. - וזהו גם שיטת בנו של הרב רבינו פרץ במרדכי. - אבל התוס' בתמורה אפשר שמפרשים כפירושו של הר"ן, וכדלעיל. יב והנה בעיקר דברי רב יוסף שאמר כיון דאמור רבנן לא ליזבן ואע"ג דזבין זביני לאו זביני. - יש לעיין בהא דאיתא בגיטין ל"ג פליגי רבי ורשב"ג לענין אם ביטלו מבוטל וקיי"ל כרבי דבטלו מבוטל כמבואר ברמב"ם ובשו"ע סי' קמ"א, וקשה להפוסקים דפסקו כרבי, וסברי ג"כ כרב יוסף כמבואר ברמב"ם בפרכ"ב מאישות, ושו"ע סי' קס"ח. - והנה לשיטת התוס' יש לומר דשאני גבי ממונא שהוא מטעם הפקר בי"ד כמו שכתבנו לעיל, או כמו שכתבנו לשיטת הר"ן שדוקא בביטול מצוות יבמין לגבי אחיו השני סבר רב יוסף כך. - משא"כ לשיטת המרדכי שסבר בזה שהוא מטעם אעל"מ א"כ מ"ש בהא דגט דסברי הפוסקים דבטלו מבוטל, ולא אמרינן אעל"מ. - דהרי גם בגט אסרו חכמים לבטל, ומצאתי שהקשה בזה בספר שמן רקח סי' ס' יעוי"ש. - אבל נראה כמו שכתבנו בספרנו נזר הקודש לזבחים ס"ח דדוקא בדבר שהוא ענין חלות אמרינן הא דאי עביד לא מהני ובטל החלות. - אבל באופן דלא בעינן חלות כהא דביטול הגט לא שייך לומר אעל"מ. יג ובזה אתי שפיר דברי הרמ"א בשם מהרי"ו בסימן קמ"א סעיף נ"ט שכתב דמומר אינו יכול לעשות שליח להולכה דחיישינן שמא יבטל ואף אם ישבע שלא לבטל אינו מועיל דחיישינן שמא יעבור על שבועתו יעוי"ש. - וע"כ דזהו לשיטת התוס'.- ולכאורה תמוה מדוע לא הביא הרמ"א שיטת המרדכי