נזר הקודש - בכורות ה

נזר הקודש מס כת בכורות פרק ראשון משנה, הלוקח עובר חמורו של עכו"ם והמוכר לו אעפ"י שאינו רשאי, ופירש"י כדתניא במסכת ע"ז אין מוכרין להם בהמה גסה מפני שעושה בה מלאכה בשבת יעוי"ש. - ויש לעיין אם אמרינן דגם בדרבנן פליגי אביי ורבא אם אמרינן אי עביד לא מהני, א"כ לרבא דסבר אעל"מ א"כ הוי הבהמה הכא של ישראל, וא"כ חייב בבכורה. - ולכאורה מוכח מזה דבדרבנן גם רבא מודה דמהני. א והנה בעצם דבר זה אם אמרינן אעל"מ באיסור דרבנן, נראה שכן יש להוכיח מהא דכתבו התוס' בתמורה ו' ד"ה והשתא שהקשו וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון שנשבע שלא לגרש את אשתו ואח"כ עבר וגירשה דלאביי מהני ולרבא לא מהני גירושין כיון דעבר אמימרא דרחמנא. ויש לומר כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה, אלא שהוא בדה את האיסור בזה לא אמר רבא דלא מהני יעוי"ש. - ולפי דבריהם הנה גם באיסור דרבנן שג"כ לא הוי בדומיא דלא יוכל לשלחה שהוא איסור תורה. - וגזירת חכמים לא חמיר מאיסור שבועה שבדה אדם. אעפ"י שהשבועה הוי איסור תורה. - ולכן גם גזירת חכמים לא חמיר מזה, ורבא מודה דאע"מ. - ואתי שפיר הא דתנן הכא אעפ"י שאינו רשאי, ועבר על איסור מכירה שהוא איסור דרבנן, ומ"מ פטור מבכורה, מטעם דהמכירה קיימת. ב אבל יש לעיין בהא דאיתא בכתובות פ"א ע"ב ההוא גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למיפסלה לה בגיטא מיני', אמרו לו מה דעתיך משום נכסי אנא בנכסי פליגנא לך, אמר רב יוסף כיון דאמור רבנן לא ליזבין אע"ג דזבין לא הוי זביני' זביני, ואביי פליג שם יעוי"ש. - ולכאורה אפשר לומר דרב יוסף סבר כרבא דסבר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אעל"מ וסבר דגם באיסור דרבנן כן הדין, להכי לא הוי זבינא גם בדיעבד ואביי לשיטתו דסבר דאע"מ גם בדאורייתא ומכש"כ בדרבנן. - אבל מוכח לפי"ז דגם באיסור דרבנן אמרינן אעל"מ. - וא"כ תקשה לרבא ולרב יוסף הא דמשנתנו. ג והנה לכאורה תקשה גם להתוס' דתמורה שכתבו שם דבאיסור שבועה לא אמרינן גם לרבא דלא מהני. - ואיסור דרבנן לא עדיף מאיסור שבועה, וא"כ תקשה מהא דרב יוסף שכתבנו. ראשון שו ז ד והנה בהגהות מרדכי בפר"ג דשבועות כתב דלא כהתוס' דתמורה מכח סוגיא דכתובות. - והנה זה לשונו שם פסק הר"י בר פרץ מי שנשבע או קבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור או ימחול חובו או שאר דברים ועבר שבועה או מכר או נתן אין במעשיו כלום כדאמרינן בכתובות כיון דאמור רבנן לא ליזבון אי זבין לא הוי זביני' זביני, ומסתמא אין אמירה דרבנן גדולה משבועתו, וא"כ אין במעשיו כלום דעל ידי עצמו איבד כחו וזכותו בגדר, ובפ"ק דתמורה אמר אביי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ורבא אמר לא מהני וכו' ומ"מ הלכתא כרבא לגבי דאביי בר מיע"ל קג"ם עכ"ל. - מבואר מזה דשיטת המרדכי דלא כהתוס', - וא"כ לדברי המרדכי תקשה טובא ממשנתנו. - ואף אם נפרש דברי רב יוסף שאמר דלא הוי זבינו לא מטעם אעל"מ אלא שהוא מטעם דבדיני ממונות יש כח ביד חכמים לעשות הפקר בי"ד, והפקיעו חכמים זכותו של מכירה בנכסים אלו. - וכמו שפירש הגאון החת"ס בחיו"ד סי' ו' וכתב שכן דעת המג"א בסי' של"ט, יעוי"ש. ואין זה בדמיון לשארי איסורי דרבנן, אבל אכתי תקשה הכא במשנתינו דכיון דאינו רשאי למכור א"כ יש בזה ג"כ הא דהפקר בי"ד ויש בזה הפקעת זכות מכירה, וממילא הרי היא בהמת ישראל ויש בזה ענין בכורה. - ה והנה אם נפרש דברי רב יוסף שהוא מטעם הפקר בי"ד. - יש לומר דהכא בהאיסור מכירה בהמה גסה לא עשו חכמים הפקר זכות המכירה מפני שעל ידי זה יהי' עובר הישראל איסורי דאורייתא ממש. - כיון דאם תבוטל המכירה הרי היא בהמת ישראל ממש ועובר הישראל משום שביתת בהמתו.- וממילא מובן שאין לעשות הפקר זכות המכירה מפני שעל ידי זה מכשילים את הישראל באיסור דאורייתא. וגם להפקיר את הבהמה לגמרי, דהיינו שתשאר הבהמה בהפקר ג"כ, אמנם יש בזה גם איסור דאורייתא משום מחמר כיון דחשו לזה שיעבור על איסור מחמר כמבואר שם במס' ע"ז בסוגיא. - וכן מבואר בר"ן שם דבאיסור מחמר אין הבדל בין בהמה שלו לאינו שלו אם רק נעשית המלאכה בשבילו יעוי"ש. - וכן ראיתי בתוס' שאנץ למס' ע"ז. - ומטעם זה נראה דאפילו בבהמת של הפקר איכא משום מחמר. לכן לא רצו חכמים הכא להפקיר מכח הפקר בי"ד.- - וא"כ אינו דומה להא דרב יוסף בכתובות.