נזר הקודש - בכורות טו

ו אבל יש לעיין מדוע השמיט הרמב"ם להאי דינא דהתוספתא. והנה יש לעיין דאכתי יש לומר דשאני בין הפקר להפקר - והיינו דשור המדבר שהוא הפקר לכל אדם בין לישראל בין לנכרים יש לומר דפטור שהוא מטעם דכיון דגם נכרי יכול לזכות הרי"ז כיד עכו"ם באמצע. - אמנם הפקר כזה שהוא רק לישראל ולא לנכרים, וקיי"ל כר' יוחנן דסבר בירושלמי פר"ו דפאה דהפקר לישראל ולא לנכרים הוי הפקר מעליא אפשר לומר דהרי זה כשותפות. - והתורה רבתה שותפין לחיוב בכורה. והתוספתא מיירי בהפקר כזה שגם נכרים שייכים בזה, וממילא לא קרינן בזה כל בכור. - משא"כ הפקר שהוא רק לישראל, ובזה יש להצדיק להגאון בטו"א מטעם שיש לומר דכוונתו בהפקר לישראל ולא לנכרים. ז והנה אח"כ ראיתי במנח"ח מצוה ח"י כתב ג"כ לתמוה ע"ד השמטת הרמב"ם להתוספתא שפוטר הפקר מבכורה. - וכתב דהתוספתא אזלא אליבא דר' אלעי דבעינן בקרך דהיינו שלו, והפקר לא חשיב שלו. - אבל לרבנן דלא בעינן שלו בהמת הפקר חייבת יעוי"ש. - ותמוה דהלא לר' אלעי גם שותפות פטור, וא"כ הי' להתוספתא למיתני רבותא יותר גדולה דגם שותפות פטור. ח ונראה דהנה מקודם נדייק מדוע שונה התנא בהתוספתא שור המדבר ושור של גר שמת ואין לו יורשים ומדוע לא שונה סתם הפקר, וכי לא ידענו עד עתה מהו הפקר. - אבל נראה דשני עניני הפקר יש. א) באופן שהיה להם בעלים עד עתה, ועתה הפקירו, אותו הבעלים. ב) הפקר כזה שלא הי' להם בעלים מקודם. ט והנה ההפקר כזה שהי' להם בעלים עד עתה, ועכשיו הפקירו אותו הבעלים, מבואר ברמב"ם בפר"ב דנדרים שהוא מטעם נדר ואסור לחזור, וכן כתב הטור בחו"מ סימן רע"ג. - וכתב הב"י בביאור מה שכתבו אסור לחזור פירש שיחזור ויאמר אני חוזר מדבורי כיון שלא עשיתי קנין אלא הרי הוא כנדר דכתיב בי' לא יחל דברו, ואעפ"י שהוא עצמו יכול לזכות. וזהו מדין הפקר, אבל לא מתורת חזרה יעוי"ש. ומבואר מזה דהפקר אינו עושה קנין, והרי זה נקרא שלא יצא עדיין מרשות בעלים.- והקצה"ח בסימן רע"ג שם מבאר דההפקר הוי שלו, אלא שאינו ברשותו יעוי"ש. - והנה יש לעיין היאך הדין בהפקר כזה לענין בכורה. - וע"כ דכיון דעדיין לא יצא מרשותו וכל עיקרו של דבר הוא רק מטעם נדר באיסור חזרה. - ואפילו אם אמרינן דזה נקרא אינו ברשותו. - אבל לענין בכורה חייב בבכורה דע"כ קרינן בזה כל בכור בישראל. - ומטעם זה נקט התנא בהתוספתא שור המדבר שהוא הפקר מצד עצמו שאין לו בעלים כלל, וכן גר שמת ואין לו יורשים שנעשה הפקר מצד עצמו שנשאר בלא בעלים כלל. - אבל הפקר שהבעלים הפקירו אשר טרם יצא מרשותו מזה לא מיירי התנא ומסתברא שזה חייב בבכורה. - וכמו שדן בזה הטו"א. י איברא דעל עיקר החילוק הזה לחלק בין הפקר מעצמו, להפקר שהפקירו בעלים, לכאורה יש לזה סתירה מסוגיא דב"ק מ"ד ע"ב אמר רב הונא פוטר הי' רבי יהודה אפילו נגח ולבסוף הקדיש נגח ולבסוף הפקיר ממאי מדקתני תרתי שור המדבר ושור הגר שמת ואין לו יורשין שור הגר שמת מאי ניהו דכיון דאין לו יורשין הוה לי' שור הפקר היינו שור המדבר היינו שור הגר שמת ואין לו יורשין, אלא לאו הא קמ"ל דאפילו נגח ולבסוף הקדיש נגח ולבסוף הפקיר יעוי"ש. - הרי חזינן דהש"ס מדמי שור המדבר לשור שהפקירו הבעלים. - וגם תקשה מזה להפוסקים היינו הרמב"ם והטור דסברי דהפקר נקרא עדיין שלו. - אלא איסור חזרה יש כאן. - וא"כ היאך קאמר רב הונא דמודה ר' יהודה דנגח ואח"כ הפקיר מהא דתניא שור המדבר וגר שמת ואין לו יורשין לדייק מזה דה"ה לנגח ואח"כ הפקיר. - דהלא שאני נגח ואח"כ הפקיר שעדיין השור הוא של הבעלים, וע"כ דסבר הש"ס דאין הבדל בין הפקר להפקר והיינו דגם הפקר שהפקירו הבעלים דינו כשור המדבר. יא ונראה דשאני בשור נגח שהמית אדם כיון שנתחייב מיתה עבור הנגיחה, הרי זה כאילו יצא לגמרי מרשות בעלים, והרי זה נעשה כאילו יצא גם מרשות בעלים. - וקרינן בזה שינוי רשות. - מטעם דנכנס לרשות בי"ד לדונו עבור הרציחה. - ואינו דומה לשארי הפקר. - אמנם לענין חיוב בכורה יש הבדל בין ההפקר שהוא בלא בעלים כלל, להפקר שעדיין לא יצא מגדר שלו. יב עוד נראה דעיקר הפטור בשור המדבר ובגר שמת ואין לו יורשין דכיון שהוא הפקר לכל העולם. - והיינו גם לנכרים. וקרינן בזה יד עכו"ם באמצע כיון שגם נכרי יכול לזכות בהם והרי"ז כמו שקאמר הש"ס לקמן דכיון דאי תפיס מיתפס קרינן לזה יד עכו"ם באמצע ופטור מן הבכורה, וסברא זו שייכה גם בשור המדבר ובשור של גר שמת ואין לו יורשין. משא"כ הפקר שהפקירו הבעלים כיון שעדיין נקרא של בעלים קרינן לזה כל בכור בישראל. ולהכי שפיר לא נחתו הפוסקים להלכה בהא דבהמת הפקר לפטור. - אבל כל זה לפלא מדוע השמיטו הפוסקים להא דשור המדבר ושור הגר שמת ואין לו יורשין. יג ונראה דסברי הרמב"ם והפוסקים דהתוספתא אזלא אליבא דר' יהודה דוקא דמחייב שותפות עכו"ם בבכורה. - ולהכי בא התנא אליבא דר' יהודה להודיע כי השור המדבר ושור הגר שמת ואין לו יורשין פטור מבכורה ואינו דומה לשותפות עכו"ם. - והיינו דבא להודיענו דאעפ"י דסבר ר' יהודה כל בכור כל דהוא, אבל בכור כזה פטור. - משא"כ לדידן אליבא דרבנן דסברי דכולי' בכור בעינן, פשיטא דשור המדבר ושור של גר שמת ואין לו יורשין דפטור מהבכורה מטעם דלא הוי כוליה בכור, כיון דיש גם לעכו"ם זכות לזכות. - ולהכי השמיטו זה הפוסקים. יד עוד יש לומר דיש גם ראיה לזה דהתוספתא אזלא אליבא דר' יהודה דתנא גם בשור שהמית את האדם דחשיב שור המדבר וגר שמת ואין לו