הרי בשמים תרז

שכ' דגם בנשתמש במקצת המקח אחר שראה המום ג"כ אינו חוזר דזהו דוקא בחוזר מצד מום במקח אבל בחסרון מדה הרי קיי"ל בכל דבר שבמדה אפי' בכ"ש חוזר ול"א דמחיל וגם די"ל דזהו ל"ה נשתמש במקצת המקח מאחר דהקנין הי' על סכום מארגען הוי כל מארג ומארג מכירה בפ"ע כדמצינו בב"ב פ"ו: רו"ש דאמרי תרווייהו כור בל' אני מוכר לך יכול לחזור בו אפי' בסאה האחרונה כור בל' סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה ופרשב"ם שכל סאה מכירה בפ"ע היא וא"כ הה"נ אף שכבר חטבו איזה מארגען במקום זה אין זה מיקרי נשתמש על המותר ויוכל לטעון שישלים להם ממקום אחר מה דאיכא חסרון במדידה וגם הרי כ' במחנה אפרים דיני אונאה סי' ה' דהיכי דהודיע להמוכר קודם השימוש לא מחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו. בכ"ז הלא יפה טען ראובן שגרמו לעצמם ההיזק במה שחטבו בהיער שלא כדת הקני' שעי"ז לא יוכל עוד לתבוע את האדון ואילו היו באים אליו בתחלה הי' חוזר על האדון שימדוד לו במקום אחר בהיער וכעת אין לו עוד פתחון פה נגדו והוא דוגמא דא' בב"ק ס"ה. אי אהדרתי' ניהלי הוי מעריקנא לי' לאגמא השתא אתפשתי' לתוראי בידא דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדי' ועפירש"י שם שכ' דאין החיוב על ההשבה דהא קא מהדר לי' השתא ואומרין באיה"נ הרי שלך לפניך אלא חיובי' הוא מטעם שנפל ליד בי"ד בפשיעתו והוי מזיק עתוס' שם ובדף מ': שכ' בהא דקא' התם ונימא לי' אי אהדרתי' ניהלי הוי מעריקנא לי' לאגמא והקשו דא"כ הי' עושה שלא כדין שהי' גוזל להניזק שורו לר"ע דאמר שותפי נינהו ותי' דרוצה לומר שמתוך דברים אלו שהייתי עושה הי' ניזק מתפשר עמי בדבר מועט והי' מוחל לי ונמצא שהפסדתני כל היתרון ע"ש וא"כ מכ"ש בנ"ד שהי' ראובן יכול לבא ולטעון עם האדון בדין בודאי אין להקונים טענה נגדו וכי"ב כ' בסמ"ע סי' קמ"ו ס"ק ל"א דהיכי דהלוקח הפסיד לעצמו בטענתו ברוב דברים שעי"ז טרפה המערער ממנו אינו חוזר על המוכר מכח אחריות שיכול לומר אנת הוא דאפסיד אנפשך בטענתך וגדולה מזו כ' בתשו' רדב"ז ח"א סי' קמ"ז בדין ראובן שקנה משמעון פירות שהם נפסדים והולכים ובדק בהם וראה ששה טובים וד' רעים וקנה אותם בקנין וכשהגיע זמן תשלומי המעות טוען שמצא יותר ממחצה רעים ורוצה לנכות איזה סך והשיב דאין בטענתו ממש ואחד מן הטעמים משום שיכול לומר לו תן לי שלי במומו ואפי' נשאר קצת מהם שלא נמכרו יכול לומר אלו היית מחזירם לי מיד הייתי מוכרם ועתה אין לי מי שיקנה ע"ש ומכ"ש בנ"ד הרי עכ"פ יוכל לומר קים לי כהמחבר סי' רל"ב סי"ח שהוא ד' הרמב"ם דאם הי' המוכר קונה מאחר א"צ המוכר לשלם שהי"ל להלוקח לבדוק ולהחזיר לו תיכף והואיל ולא עשה כן איהו דאפסיד אנפשי' ואף שיש מקום לפקפק בכל האמור מ"מ כיון שטוען ראובן שלא מכר להם רק הקאנטראקט של האדון ולא קיבל ע"ע שום אחריות וא"כ כיון שהמנהג בין התגרין לקנות עצי יער באומד והמוכר והלוקח שניהם אינם יודעין בבירור המדה כ"א עפ"י אומדן דעת שעל כן אעפ"י שנמצא אח"כ טעות בהאומד יהי' מה שיהי' א"י לחזור בהן דגמרי ומקני להדדי כמו משחק בקוביא עתשו' מהרי"ט בשניות חח"מ סי' י"ט וא"כ מאחר שראובן מכר להם רק זכות ויפוי כח מהקאנטראקט שיש לו מהאדון ולא סיים לו האדון איזה מקום באיער שמוכר לו רק סתם אמרי' דזהו שלשים מארג שמכר להם כמבואר בתשו' רשב"א ח"א סי' פ"ב דבמוכר שדה משדותיו אמרי' דיש ברירה ע"ש וליכא בכה"ג גם דין אונאה דקיי"ל הנושא ונותן באמונה אין לו עליו אונאה וע' ספר יהושע סי' ר"כ שע"כ נלפענ"ד מאחר שראובן מוחזק עדיין בהשמונה עשר מארג יער שלא מסר עדיין הבעזיטץ מחם להקונים ישבע שלא מכר להם רק זכות הקאנטראקט של האדון ולא ערב להם מצדו כלום ושלא הי' בעצה אחת עם האדון למדוד להם כן. ובדבר אשר ראובן תובע עוד מהם הוצאות והיזקות שגרמו לו וכפי דבריו עשה להם התראת בי"ד והם השמיטו א"ע מלעמוד לד"ת הנה אף דקיי"ל בסי' י"ד דהסרבן צריך לשלם לשכנגדו הוצאותיו שעשה משעה שנעשה סרבן ובתשו' נאות דשא סי' נ"א כ' דדין העושה דחיות והשמטות הוא כדין מסרב ע"ש בכ"ז לאשר כפי הנראה מכותלי מכתבו ל"ה לראובן רשות בי"ד ע"ז ומבואר בסי' כ"ו דצריך נט"ר מבי"ד וע' מהרי"ק שורש קנ"ד. שע"כ אין לחייב לשום א' מהם הוצאות מכח דד"ג: והנה בדבר מה ששאל כ"ת וז"ל נתקשיתי בהא דנשתמש במקח דדעת המ"ל דאם לא פרע עוד דמי המקח ל"א דמחל דלכך שתק לפי שלא נתן מעות הרי הה"מ יליף לה מהא דכתובות במתני' דהיו בה מומין דאמרי' ראה ונתפייס וחייב ליתן לה הכתובה הרי דמהני אף לענין חיוב ממון שלא נתן עדיין עכ"ל הנה חידוש דין של המ"ל בפט"ז מה' מכירה שם [עתוס' כתובות נ"ח. וקידושין י"א] לא קאי רק אדברי יש מ"ש שהובא בהה"מ שם שאם הי' דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר כגון שיכולין לנסותו ולטועמו ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר עז"כ המ"ל דאם הלוקח מחזיק עדיין דמי המקח בידו י"ל דלא מחיל דאמרי' דחושב בלבו שקודם שישלם המעות יבדקנו דכ"ז שלא שילם להמוכר בעד החפץ אינו מחזיקו בשלו עדיין ע' כתובות ע"ו סתמא דמילתא כ"ז דלא יהיב אינש זוזי לא יהבי לי' חיותא ולכך לא שם אל לבו לבודקו אבל בהדין של הרמב"ם שכ' דבנשתמש במקח אחר שראה המום אינו חוזר לא מסתבר לחלק בין נתן מעות או לא דאף דלא נתן המעות אי איתא דאינו מחזיקו בשלו עדיין איך ערב לבו להשתמש בחפץ שאינו שלו וע' ב"ב ל"ג: לא חציף אינש למיכל פירות דלאו דילי' ואדרבא לכאו' סברתו של המ"ל מוכרחת מכח ד' הרמב"ם שכ' בפכ"ה מה' אישות כפי הבנת הה"מ שם ובב"ח אה"ע סי' ל"ט דדוקא בבעל ושהא כמה ימים חייב בכתובתה ובחד מינייהו לא סגי והיינו משום דל"א חזקה א"א שותה בכוס אא"כ בודקו דאיכא כנגד זה חזקה א"א מיפייס במומין ואמרי' דבודאי לא בדק כדא' בסוגי' שם ומה בכך דלא בדק הרי כיון דהי' יכול להבחינו נימא דמחיל ויהי' מוכח לכאורה מזה כסברת המ"ל דכשהמעות עדיין בידו ל"א הסברא דיכול להבחינו וכיון שמעות הכתובה עדיין ביד הבעל ל"א דמחיל. אכן במחכ"ת אין ענין סברת המ"ל לכאן דסברתו ל"ש רק במו"מ שהלוקח משלם להמוכר דמי החפץ בשעת הקנין אז אמרי' דכשהמעות עדיין בידו חושב בלבו שקודם תשלומי המעות יבדקנו משא"כ בכתובה הרי כתובה לא ניתנה לגבות מחיים ואיך שייך בזה לומר שממתין מלבודקה עד תשלומי דמי הכתובה והלא התשלומין הם כתיבת הכתובה קודם החופה אפי' למ"ד דל"א' כל העומד לגבות כגבוי דמי עב"ש אה"ע סי' ט' סק"ד וע' מהרי"ק שורש צ"ב בכ"ז בשעת קבלת חיובי הכתובה עליו רמי אנפשי' לבודקה. והרי באמת כ' בכ"מ שם דשהה לאו דוקא ואדרבא שהא לרבותא נקט ובבעל בלחוד אמרי' חזקת א"א שותה בכוס אא"כ בודקו וההוא ראה וניפייס וה"ה בשהא ולא בעיל וכ"כ בפרישה אה"ע סי' ל"ט דהרמב"ם או או קאמר ועב"ש סי' קי"ז ס"ק י"ט אבל יכול לבודקה בלחוד בודאי ל"מ באשה משום דאיכא חזקה דא"א מיפייס במומין משא"כ במו"מ הא ל"ה המום רק פחת ממון דאתיהיב למחילה והא דל"מ במום במקח שהא דבלא נשתמש אפי' אחר כמה שנים חוזר היינו דגבי אשה אמרי' כיון דשהא בודאי בעיל דלא מוקי אינש אנפשי' וכיון דבעל איכא חזקה א"א שותה בכוס אא"כ בודקו ובודאי בדקו וראה וניפייס משא"כ במום במקח יכול להיות ששהא ולא נשתמש בהמקח: והנה ראיתי בס' שערי משפט שהקשה ע"ד המ"ל הנ"ל מבכורות י"ג הלוקח גרוטאות מן העכו"ם ומצא בהן עכו"ם אם עד שלא נתן מעות משך יחזיר ואם משנתן מעות משך יוליך הנאה ליה"מ כו' אמר אביי רישא משום דאיכא מקח טעות א"ל רבא רישא איכא מק"ט סיפא ליכא מק"ט ולד' המ"ל הא שפיר אמר אביי דרישא דלא נתן מעות יחזיר משום מק"ט אף דיכול להבחינו וסיפא דנתן מעות ל"ה מק"ט משום שיכול להבחינו ועתוס' שם. ומה שנלפענ"ד בזה הוא עפ"מ שראיתי בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' שפ"ה שדחה הסברא דיכול להבחינו מהא דב"מ מ"ב: ההוא אפטרופא דיתמי דזבן להו תורא ליתמי ומסרי' לבקרא לא הו"ל ככי ושיני למיכל ומית כו' והב"ע דליכא פסידא ליתמי דאשכחוה ושקול יתמי זוזי מיני' דמק"ט הוא ונימא דכיון דהו"ל להלוקח לנסותו קודם שיוליכנו לביתו אם הוא אוכל ולא הקפיד לראותו ודאי מחל ולכך השיג המהרשד"ם על סברא זו ודחאה מהלכה ולפענ"ד דיחוי זו חוזר ונראה לפ"מ דמבואר בלשון היש מ"ש שהובא בהה"מ הנ"ל דרק במכר לו סתם אמרי' הסברא דיכול להבחינו אבל בהתנה בפירוש אפי' ביכול להבחינו חוזר וכ"כ להדיא בתשו' רדב"ז ח"ד סי' קל"ו וא"כ לפמ"ש בתוס' יבמות ב': דאע"ג דכנסה סתם ונמצאו בה מומין בעי גט ה"ד בשאר מומין דאיכא דמחיל אבל במום דאילונית אין אדם מוחל במום גדול כזה ולכך אפי' בסתם הוי כהתנה ע"ש וא"כ הה"נ במום גדול כזה שא"י לאכול בודאי לא ניתן למחילה והוי כהתנה בפירוש ובהתנה בפירוש הא ל"מ יכול להבחינו כנ"ל ולפי"ז מיושב לנכון קושי' השערי משפט הנ"ל עפמ"ש המ"ל בפ"א מה' מכירה לענין אם התנה בפירוש שיקנה בכסף קונה בכסף בלבד אפי' באתרי דנהיגי לכתוב שטרי וכ' המ"ל דהיכי דאיכא איסורא הו"ל כהתנה בפירוש ע"ש וא"כ הה"נ כיון דאסור לקנות ע"ז הו"ל כאלו התנה בפירוש שלא ימצא ע"ז בתוכם ול"מ יכול להבחינו. והנה קושי' מהרשד"ם י"ל דבלא"ה ל"ק עפמ"ש באס"ז ב"מ שם שהקשה בשם הרמב"ן אמאי לא מחייבינין לי' להאפטרופס משום דהוי פושע דהו"ל לעיוני ותי' דמיירי דהו"ל ככי אבל היו חלושים ול"ה יכול לאכול בהם וכיון דזה אינו ניכר אלא לבקיאים ורוב אינם בקיאים לכך ל"ה פושע ע"ש [וע' בכתובות ל"ד: גבי הניח להן אביהן פרה שאולה כו' טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם ואיכא דמתני אסיפא אבל ברישא במתה אין חייבין באונסה דל"א דאשתעבוד נכסים דאבוהון משעת שאלה והא דבטבחוה ואכלוה צריכין לשלם תשלומי מעליא כשהניח להן אביהן אחריות נכסים פרש"י משום דפשעי היתומים דאיבעי להו לעיוני ובתוס' שם כתבו הטעם משום דהאב פשע שהי"ל לומר לבניו שאינה שלו ע"ש וע"כ דלית להו להתוס' הסברא דאיבעי להו לעיוני דלא הו"ל למיסק אדעתייהו שהיא פרה שאולה וה"ה בלא הו"ל ככי ושיני] ולפי"ז הרי מבואר מדברי הרדב"ז ח"ג סי' תי"ז דל"ש ההוא סברא דיכול להבחינו רק בדבר שניכר לכל וא"צ בקיאות אבל לא היכי שצריך לבקיאים ע"ש וא"כ ל"ק קושי' מהרשד"ם. דהה"נ ל"ש יכול להבחינו כיון דע"כ מיירי באופן שהי' צריך לבקיאים לידע אם