הרי בשמים תקצב

שתלוי גם בדעת אחרת ולהאמור י"ל דהי' ס"ד דש"ס דזה הוי אומדנא גדולה ואמרי' לה אפי' בתלוי בדעת אחרת ומשני טב למיתב ט"ד וא"כ ל"ה אומדנא גדולה כ"כ ול"א לה בתלוי בדעת שניהם ועפי"ז י"ל דדעת רש"י ז"ל הוא דגם ביבם מומר שייך סברת טן דו עכ"פ לענין זה שלא יהי' אומדנא גדולה ולא אזלינן בתרה במן הנשואין כיון דתלוי גם בדעת הבעל ולכך ס"ל דהיא זקוקה ליבם מומר אבל בודאי זה לא יכחיש דזכות הוא לגבה שתפטר מן המומר ולכך הורה שפיר דמהני זיכוי גט במומר וסברת טן דו ל"מ רק לענין שלא תהי' אומדנא גדולה כ"כ לעקור קידושי הבעל למפרע וע' במלמ"ל פ"ו מזכיי' שהביא ג"כ בשם הפנ"מ דאומדנא גמורה מהני גם כשתלוי בד"א וכ"כ בנובי"ק חיו"ד סי' ס"ט. והנה לכאורה יש להביא ראי' להסברא הלזו מש"ס סנהדרין ס"ט דשקיל וטרי התם אי בד"נ אזלי' ב"ר ואר"י מדפתי אף אנן נמי תנינא בת ג"ש וי"א מתקדשת בביאה ואם בא עלי' יבם קנאה וחייבין עלי' משום א"א כו' ואמאי אימא אילונית היא ואדעתא דהכי לא קדיש אלא לאו משום דאזלי' ב"ר ורוב נשים לאו אילונית נינהו ולכאורה היכי אמרי' אדעתא דהכי ל"ק הרי תלוי גם בדעת האשה ול"א אומדנא בכה"ג ועכצ"ל לפמ"ש בתוס' יבמות ד"ב: ד"ה או דאפי' למ"ד בקידשה ע"ת וכנסה סתם בעי גט היי"ד בשאר מומין דאיכא דמחיל אבל אילונית שום אדם אינו מוחל ע"ש וא"כ באילונית הו"ל אומדנא גדולה ואמרי' לה אפי' בתלוי בד"א אמנם באמת ליכא לאוכוחי מידי מהא דהרי סברת התוס' כתובות הנ"ל שכ' בכה"ג ל"ש אומדנא כ' שם דדמי' ללוקח פרה ונטרפה דל"א אומדנא משום דאינו תלוי בדעת קונה בלבד דאיכא ג"כ דעת מקנה והוא ל"ה נכנס בקנין ע"ד כן שיתבטל המקח ע"י קלקול שיולד אח"כ ע"ש וא"כ הלא גם במקח היכי שהקלקול הי' בשעת מכירה והלוקח לא ידע ממנו הרי הו"ל מקח טעות דבכה"ג אין אנו צריכין לבא מכח אומדנא וא"כ ה"ה בקידושין כיון דהקלקול של אילונית הי' בה בשעת קידושין אפס שהוא לא ידע מזה אמרי' אדעתא דהכי לא קדיש והו"ל קידושי טעות ועד כאן לא אצטריך לבא מכח אומדנא רק בשהקלקול נולד אח"כ כמו בש"ס ב"ק הנ"ל בנתן הכסף לאנשי משמר ומת או בחטאת ואשם שמתו בעלי' אחר שהפרישו וכן ביבמה שנפלה לפני מ"ש שנעשה מ"ש אח"כ אבל היכי שהקלקול הי' בשעת מעשה והיא לא ידעה מזה הו"ל קידושי טעות וא"צ לבא מתורת אומדנא. ולפי"ז יוצא לנו מדברינו לענין יבם מומר בשי' הגאונים שאינו זוקק כשהי' מומר בשעת נישואי אחיו דגם רש"י ז"ל החולק עליהם וס"ל דזוקק והוא מטעם האמור דלשי' רש"י איכא קפידא לגבי הבעל ול"א אומדנא בכה"ג כנ"ל זהו רק כשהאשה ידעה בשעת קידושין שהאח של המקדש אותה הוא מומר אבל אם לא ידעה כלל מזה בזה אין אנו צריכין לבא מתורת אומדנא רק דהו"ל למפרע קידושי טעות וגם לרש"י אינה זקוקה לו בכה"ג: והנה בדבר מה שדקדק כ"ת בדברי האור זרוע שכ' בזה"ל וכ"ת לא יבא ולא תיפטר מידי דהוי אמומר שקידש התם הוא דבידים ואיסור מיתה אבל הכא דממילא ואיסור לאו לא דאיכא למיחש לעיגון ע"כ ונתקשה כ"ת מש"ס יבמות קי"ט. דא' מכדי הא דאוריי' והא דאוריי' מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת כבר קדמו בזה בתה"ד סי' רכ"ג ועמ"ש בזה בתשו' פרח מ"א ח"ב סי' פ"ב ובנובי"ת חאה"ע סי' ס"ו. והן אמת דמצינו בש"ס ב"מ נ"ו. ורב ששת לא שפיר קא מותיב לי' דקאמרי אינהו מיתה ומותיב ר"ש לאו כו' הרי דיש חילוק בין איסור לאו לאיסור מיתה ועתוס' קידושין י"ב: ד"ה אם הקלנו בשבוי' שכ' וי"מ אם הקלנו בשבוי' משום דליכא אלא איסור לאו דזונה ניקל בא"א דאיכא איסור מיתה ועתה"ד סי' ר"נ ובמ"ל פ"א מה' יו"ט ובנובי"ק חא"ח סי' כ"א מ"ש חילוקים שונים בענין מה לי איסור לאו כו' ובאמת משמע בב"ב קל"ה. דאיסור יבמה לשוק הוי כאיסור א"א ועתוס' ב"מ כ': ד"ה איסורא דמשמע מדבריהם דבחליצה החמירו במשאל"ס כמו בא"א עש"ה וע' קידושין י"ד. ותהא א"א יוצאה בחליצה מק"ו מה יבמה שאינה יוצאה בגט יוצאה בחליצה כו' והקשו בתוס' שם איכא למיפרך מה ליבמה שכן בלאו ולכן דין הוא שתצא בקל תאמר בא"א שהיא במיתה ותי' דכיון שחליצה מפקעת איסור אין לחלק בין חמור לקל כו' ועתשו' מהרי"ט ח"א סי' קי"ח שכ' דאע"ג דיבום וא"א דמיין להדדי דשניהם איסורי תורה ומה לי איסור לאו מה לי איסור כרת מ"מ לענין פירכא מצינין למיפרך מה לא"א שכן י"ב מיתת בי"ד ע"ש: מעתה נבא לעומק הדין והנה היטב אשר דבר כ"ת בזה דיש מקום לצדד להיתרא בנ"ד עפי"ד תשו' רדב"ז החדשות סי' אלף קס"ד שכ' דהיכי דהמומר לא נודע מקומו וא"י אם הוא חי או מת יכולין להתיר להאשה לינשא בלי חליצה וכיון דבנ"ד זה ארבע שנים עברו וחלפו ואחרי רוב היגיעות והחקירות לא נשמע ממנו אות החיים כהא דמצינו ביבמות קכ"א. אם איתא דסליק קלא אית לי' ומובא במרדכי סוף יבמות תשו' הר"א מוורדון דבזמן ארוך כמו ד' שנים הוי נאבד זכרו ואף אינש דעלמא הוי כת"ח לענין זה ובחת"ס אה"ע סי' מ"ח הוסיף עוד דאף להחולקים על הר"א מוורדון ה"ד בזמניהם דלא קביע להו בי דואר משא"כ בזמנינו אף לקצוי ארץ ואיים רחוקים מובילים מכתבים רבים בזמן קצר כ"ע יודו ועכנה"ג סי' קנ"ז בהגהות ב"י אות י"ג שכ' בשם הרד"ך דביבם מומר שאינו בעיר וגם היא א"י לילך לעירו דאיכא תרתי ההמרה והעיגון הוא מסכים לפוטרה בלי חליצה אם יסכימו עמו חכמי הדור ע"ש וכן בב"י שם הובא בשם המהרי"ק להקל ביבם מומר היכי דאיכא עוד סניף להיתרא ולפענד"נ להסביר טעמו של דבר עפמ"ש ברמ"א סי' קנ"ז דביבם מומר בדיעבד אם עברה ונשאת ל"ת והאריך בזה בתשו' הר"י מינץ סי' י"ב ולכך בדאיכא עוד סניף שרינין לכתחלה והר"ז דומה למ"ש הר"ן בכתובות פ' הכותב לענין האי מאן דאית עליו כתובת אשה ובע"ח וליכא אלא חד ארעא דלא חזי' אלא לחד לבע"ח יהבינין לאשה לא יהבינין יותר משהאיש רוצה לישא כו' והקשה הר"ן דכיון דהדין נותן דיחלוקו האיך גוזלין את האשה ונותנין לבע"ח ותי' דכיון דלוה ולוה אם קדם האחר וגבה מה שגבה גבה להכי כי איכא טעמא דיותר משהאיש רוצה לישא מגבין לכתחלה ע"ש והה"נ כיון דביבם מומר בדיעבד אם נשאת ל"ת כי איכא עוד סניף להיתרא שרינין לה לכתחלה לינשא: אמנם דא עקא שהרי כפי מכתבו גם בעלה המת הי' מפורסם בכל הגלילה למומר כזה בחילול שבתות בפרהסיא ואף שלא נגבה עליו עדות בבי"ד בכ"ז כיון שהוא ידוע לכל הו"ל כאלו העידו עדים בבי"ד דומיא דכ' בתוס' יבמות מ"ה: גבי הא דקא' מי לא טבלה לנדותה והק' התוס' דהרי בעינין שני ת"ח עומדים בחוץ ותי' דכיון דידוע לכל שטבלה כאלו עומדים שם דמי ע"ש והה"נ כיון שידוע הוא לכל שהי' מומר לחלל שבתות ולשאר עבירות הו"ל כאלו עמדו עדים והעידו עליו בבי"ד וא"כ נופל כל ההיתר של יבם מומר בבירא דאי משום הטעם שכ' הגאונים דאינו נקרא אח הלא כ' בתשו' תשב"ץ ח"ב סי' מ"ז בפשיטות דאם שניהם היו מומרים ומת א' מהם בלי בנים אין בזה ספק שהיא זקוקה ליבום דלא גרעי מעכו"ם נימולים דאית להו חייס דאבות ה"ה הכא דאית להו חייס דאחוה בהדי הדדי ע"ש ובתשו' מהר"ח א"ז סי' קט"ז כ' דשמא עיקר טעם הגאונים משום דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואין זה דעת רבנן שתיזקק למומר אבל אשת מומר זקוקה ליבום כיון דבקידושי מומר א"א לומר שהוא מקדש אדעתא דרבנן כיון שהוא מומר והיא יודעת מזה ומתקדשת לו יודעים שניהם שאין דעת חכמי ישראל כן ואעפ"כ מיקדשה ע"ש וכן באור זרוע הגדול סי' תר"ה כ' הך טעמא דאדעתא דרבנן מקדש ומי איכא למימר דקיימי רבנן ומתקני מילתא דאתי בה לידי תקלה ותורה שכתבה כי ישבו אחים יחדיו ומת א' מהם וגו' יבמה יבא עלי' מי קא' אפי' הוא מומר יבא עלי' והא כתיב דרכי' דרכי נועם אלא מקיש ישיבת אחים להדדי ומה מת א' מהם ביהדות אף יבמה יבא עלי' ביהדות כו' עכ"פ נראה מדבריהם דאם גם הבעל הוא מומר אזיל לי' ההיתר דיבם מומר ומכ"ש דליתא להטעם של המהר"ם דאדעתא דהכי ל"ק היכי שגם בעלה הי' מומר דא"כ היכי היתה מתקדשת ויושבת עם בעלה המומר ורק היכי דלא ניחא לה משום סרחון אומנותו מצינו שתוכל לומר שבעיני' יש הפרש בין הבעל לאחיו כדמצינו בכתובות ע"ז. מעשה בצידון בבורסי א' שמת והי"ל אח בורסי אמרו חכמים יכולה היא שתאמר לאחיך הייתי יכולה לקבל ולך א"י לקבל וזהו רק לענין שתסבול אומנות מסרחת אבל לענין מיאונה באיש מומר מחמת פחד העברת הדת אין חילוק בין מומר למומר והטעם שכתבו דחשיב ח"כ משום קנאין פוגעין בהם נדחה בתשו' בית יוסף דיני גיטין סי' יו"ד מהלכה ועתשו' נובי"ת חאה"ע סי' ק"נ [ומש"ש בנוב"י לדחות סברת הגאונים המתירין ביבם מומר דהו"ל כח"כ כיון דקנאין פוגעין מדחזינין דביבמה שנתקדשה לזר לא פקעה זיקה כיון דבידו לגרש ה"ה במומר בידו לעשות תשובה ועכ"פ מהני מה שבידו לחזור בתשובה דלא נימא בזה כל שאין אני קורא בשעת נפילה יבמה כו' כיון שבידו לחזור בתשובה וגם לד' הגאונים כשחוזר בתשובה קודם שנשאת לאחר נעשה זקוקה ואף שכ' בהגהמ"ר בשם רבינו נחשון גאון דאף אם חזר בתשובה לא משגחינין בי' הוא דוקא כשכבר נשאת לזר ע"ש ולפענ"ד דבריו צ"ע מד' התוס' זבחים ל"ד: שכ' לענין כל שבידו ל"ה דיחוי דבהמיר דת והפריש קרבן ל"ח בידו כיון דאין דעתו לחזור ע"ש] ובפרט דבעיקר הדין יש להתיישב הרבה אם הוי עלי' שם מומר בכה"ג לענין זיקה דיבום דהרי כ' בתשו' חת"ס אה"ע סי' ע"ג ובחלק ששי סי' נ"ו דגם להמתירין הוא רק במומר שקיבל המרת הדת ע"י הזאת הכומר ונדבק בא"ה ועב"י וב"ח יו"ד סי' קנ"ט שכ' לענין להלוות בריבית למומר דהוא דוקא במומר שיצא מן הכלל וכפר בעיקר ונטמע בין העכו"ם דומיא דכותאי ע"ש והרי בתשב"ץ ח"ב סי' מ"ז ד"ה ומצאתי כ' בשם העיטור דמחלל שבת בפרהסיא אינו אלא בעבודת קרקע ע"ש ונהי דאנן לא קיי"ל כוותי' אבל לא לענין להקל לפטור מזיקת יבום כי על כן לא ירד בני עמכם להצטרף בשריותא דהאי איתתא ועומדת היא בחזקת איסור לשוק לפענ"ד דברי ידידו דור"ש באהבה.