הרי בשמים תקצא

מי איכא למימר תנאה הו"ל בנישואי' דס"ל לרש"י דגם בכה"ג שבא עלי' מתחלה לשם אישות שייך איסור בעילת זנות ע"ש ולכך שפיר ס"ל לרש"י ז"ל לשיטתי' דבנפלה מן הנשואין לפני יבם מומר זוקק כיון דאיכא קפידא לגבי הבעל ול"ש אומדנא. וממילא אין דברי רש"י ז"ל סותרים א"ע דבאשת מומר ס"ל שפיר דמהני זיכוי משום דלגבי האשה הו"ל שפיר זכות במה שתפטר מן המומר: והנה בהגהות מרדכי שם מביא בשם רב יהודא גאון דדוקא אם כד נסבה בעלה הי' היבם מומר ל"ב חליצה אבל אם נשתמד אח"כ בעיא חליצה וכ"כ בש"ג בשם מחזור ויטרי ובטור כ' ע"ז שאינו יודע מה חילוק יש בין אם הי' היבם מומר כשנשאת או לא ובהגהמ"ר שם כ' דהטעם משום דנשואין מפילין הלכך אם בשעת קידושי אחיו הי' מומר ל"ה מעולם זקוקה לו משא"כ אם נעשה מומר אח"כ כיון דנזקקה לו משעת הנשואין דההיא שעתא ישראל הוי לא פקעה זיקה מינה וכ' שם דלפר"ח דמיתה מפלת אפי' הי' יהודי בשעת נשואין לא חלצה ע"ש אמנם באור זרוע הגדול סי' תר"ה התפלא ע"ד ר"י גאון דהרי באמת ס"ל לרבא ביבמות ל': דמיתה מפלת והלכתא כוותי' ומה טעם יש לחלק בין המיר קודם הנשואין או אח"כ וכן נתקשה בזה בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' מ"ז. והנה במ"ש ההגהמ"ר שם דלד' מהר"ם שכ' בטעם ד' הגאונים משום דאדעתא דהכי ל"ק אין חילוק בין אם הי' מומר בשעת נישואי אחיו אם לאו דבכל ענין אדעתא דהכי ל"ק נפשה וכ' ע"ז בב"ח סי' קנ"ז וז"ל מיהו לפענד"נ דאף למהר"ם יש לחלק דכיון דלא התנה האשה בפירוש שלא תהא זקוקה לו אלא דאנן סהדי דכך הי' דעתה מתחלה נישואי' ליכא למימר אנן סהדי בהא אא"כ הי' מומר בשעת נישואי' דכיון דסתמא דמילתא הכי הוא ל"ב לאתנויי אבל כשל"ה מומר בשעת נישואין דאיכא תרתי ספיקי שמא לא ישתמד יבמה ואת"ל ישתמד שמא לא ימות בעלה בחיי מומר בלא בנים אפשר דמכנסת עצמה לספק שאפי' ימות בעלה תיזקק ליבום עכ"ל ולפענ"ד ל"ש בזה לומר דאיבעי לה לאתנויי דהרי אפי' בשכיח ולא שכיח כ' בתוס' כתובות ג'. דל"ש איבעי לי' לאתנויי מכ"ש בלא שכיח כלל היינו שהאח ישתמד ובעלה ימות קודם בלא זרע בודאי לא אסקה אדעתה להתנות ע"ז וי"ל עוד בטעם הדבר עפי"ד התוס' חולין פ"ב. ד"ה והתנן שכ' בהא דא' התם ועגלה ערופה לאו שחיטה ראוי' היא והתנן נמצא ההורג עד שלא תערף העגלה תצא ותרעה בעדר והק' בתוס' דאיך מדקדק מכאן דלא מיתסרא מחיים דילמא היינו טעמא דאדעתא שימצא ההורג לא אקדשוה ותי' דסברא דגמרי ומקדשי דלא אסקי אדעתייהו שימצא ההורג ע"ש ולפי"ז י"ל דדבר זה דמית בעלה ונפלה קמי יבם שפיר אסקה אדעתה כדא' ביבמות קי"ז. גבי חמותה הבאה לאחר מיכאן דמסקה אדעתה דמית בעל ונפלה קמי יבם וסניא לה והא דא' ביבמות קי"ב. גבי נטולה אני מן היהודים דלא מסקה אדעתה דמיית בעלה ונפלה קמי יבם כבר כ' בתשו' מהרי"ט ח"א סי' קי"ח דהתם ה"ט דתלינין דלא היתה עיקר כונת נדרה לכך ע"ש שהאריך קצת אמנם זה בודאי לא אסקה אדעתה שהיבם ישתמד וכל דלא אסקה אדעתה אמרי' דגמרה ומקדשה עצמה בכל ענין כמ"ש התוס' הנ"ל ואזדא בזה קושי' בעל שו"ת אמרי אש חאה"ע סי' צ"ז ע"ד מהר"ם מיבמות ר"פ חרש דתנן ב' אחין אחד חרש וא' פיקח נשואין לב' אחיות א' חרשת וא' פיקחת מת פיקח בעל פיקחת מה יעשה חרש בעל חרשת מוציא אשתו בגט ואשת אחיו אסורה לעולם ומוקי לה ביבמות ק"י: בחרש מעיקרו ואמאי ל"א אדעתא דהכי ל"ק נפשה שתיאסר אחר מיתת בעלה לעולם [ובענין מה שראיתי מקשין מסנהדרין ר"פ כ"ג דקתני המלך לא חולץ ולא מייבם נימא אדעתא דהכי ל"ק נפשה לפענ"ד אכ"ק דנראה דל"ש אומדנא זאת רק היכי דכשמת בעלה היא אגודה ביבמה ולא משכחת שתנשא בשום אופן משא"כ היכי שיש אפשרות שיותרו חרצובות העיגון מעלי' ע"י היבם ל"ש אומדנא זו וא"כ במלך הרי באמת ס"ל לר"י התם במשנה אם רצה לחלוץ או לייבם זכור לטוב וקא' בגמ' התם י"ט: דאף דמלך שמחל ע"כ אין כבודו מחול מ"מ מצוה שאני ואף דאנן קיי"ל כת"ק דאין שומעין לו אבל עכ"פ אם עבר המלך וחלץ לה בודאי היא מותרת לשוק דהרי באמת בסוטה מ"א. באגריפס המלך שקרא בעמידה ושבחוהו חכמים א' דבמקום מצוה יכול למחול על כבודו אפס דבחי' הר"ן בסנהדרין שם כ' דבחליצה איכא זילותא טפי ע"ש וזהו רק לענין לכתחלה אבל בדיעבד כשחלץ בודאי היא מותרת לשוק ול"ש בזה אעל"מ כיון דלא יתוקן האיסור אי נימא דחליצה ל"מ דאדרבא אי לא תועיל החליצה הא הוי עוד בזיון יותר במה שירקה בפניו על חנם ול"ד להא דיבמות ק"ג: בחלצה בסנדל של ע"ז שכ' רש"י מטעם מצלל"נ דמשמע אי ליהנות ניתנו הי' פסול היינו כיון דהתם אי ל"מ החליצה הא לא נהנה ומתוקן האיסור וכמ"ש ברשב"א בחי' שם משא"כ הכא בודאי מהני' חליצתו בדיעבד להתירה לעלמא וכ"מ בספר מנ"ח מצוה תצ"ז וא"כ ל"ש בכה"ג אומדנא ולק"מ] ולהאמור נכון דנהי דאוקימנא בחרש מעיקרו משום דאי הי' פיקח בשעת נשואין לא מצי מפיק לה אבל הרי אין הכרח לאוקמי כשהי' חרש משנולד וא"כ מצינין שפיר לאוקמי כשמקודם נשא הפיקח את הפיקחת ואז הי' עדיין האח פיקח ואח"כ נתחרש ונשא החרשת א"כ אפי' אי נימא דבמומר גם בהמיר אחרי נשואי אחיו זקוקה לו בכ"ז הרי א' בגיטין ה'. פיקח ונתחרש מילתא דלא שכיחא הוא ובפרט דאפי' אי הי' עולה על דעתה שיתחרש הרי לא מסקה אדעתה שיתחרש וישא אחותה החרשת והיכי דלא אסקה אדעתה ל"ש אדעתא דהכי ל"ק: ובדבר מה שהקשה בב"ח שם ע"ד הגאונים מיבמות כ"ב: גבי אח ממזר דאמרי' מדמיפטר פטר מיזקק נמי זקיק וה"ה במומר היל"ל כן כבר קדמו בזה בשו"ת מהר"ח א"ז סי' קט"ז ע"ש והנה לד' מהר"ם הנ"ל ל"ק כלל דבמומר טעמא אחרינא איכא משום דאדעתא דהכי ל"ק ואפי' לשאר הטעמים שכ' משום דלאו אחיו הוא וכדמפרש לה בתשו' תשב"ץ הנ"ל דבספרא לענין טומאת קרובים ומייתי לה בסנהדרין מ"ז. בעמיו בעושה מעשה עמיו. והדברים נראים שדין יבום ודין טומאה שוים המה דאחוה דהתם כאחוה דהכא וכיון דמומר לא מיטמי לי' ולא מיקרי אחוה ה"ה דלא מיקרי אח לענין זיקה ע"ש וא"כ בשלמא בממזר שפיר אמרי' כיון דנקרא בנו לכל דבר לענין פו"ר וכדומה כדמפרש בירושלמי וקיי"ל הכי באה"ע סי' א' ולכך פוטר גם מיבום ואית לי' להאח גם קורבת אח עמו כיון דאחיו הוא ג"כ במצות אפס דהתם פריך דהי"ל למיגמר אחוה אחוה מבני יעקב דלענין יבום לא יהי' בכלל אח ע"ז שפיר קא' דכיון דחזינין דמיפטר פטיר הרי דנקרא בנו גם לענין יבום ממילא דהו"ל אח ג"כ לענין יבום והכי מפרש הרשב"א בחי' שם ועתוס' סוטה כ"ו. ד"ה וזו משא"כ במומר דאינו זוקק הלא הוא משום דלאו אח במצות הוא עתוס' ע"ז כ"ז. ד"ה א"ב א"כ מה לנו אם הוא בנו ופוטר מיבום הלא בכלל אח לא הוי והנה שמעתי מביאים ראי' דיבם מומר זוקק מלישנא דברייתא גיטין ע"ד ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז ומת נתנה אינה זקוקה ליבם לא נתנה זקוקה ליבם רשבג"א נותנת לאביו או לאחיו או לאחד מן הקרובים ומשמע דכסדר נחלה קא חשיב וע"כ הכונה כשאין שם אח נותנת לא' מן הקרובים וקשה דאם אין שם אח הא אינה זקוקה ליבם ולמה תתן וע"כ דמשכחת בכה"ג שהי' שם אח מומר דזוקק ואינו יורש את אחיו ולכך נותנת לא' מן הקרובים. אמנם לפענ"ד מלבד דאנן קיי"ל להלכה בח"מ סי' רפ"ג ס"ב דמומר יורש את קרוביו הישראלים וא"כ אכתי לא אתיא הברייתא אליבא דהלכתא ומ"ש בס' אב"מ סי' קנ"ז בטעמא דהגאונים דס"ל דמומר אינו זוקק משום דס"ל דמומר אינו יורש את אביו מה"ת ולכך אינו זוקק אשת אחיו ליבום דיבום בנחלה תלי' רחמנא כדא' ביבמות י"ז. יחדיו מיוחדים בנחלה פרט לאחין מן האם וכיון דמומר אינו יורש את אביו ל"ה מיוחדין בנחלה והו"ל כאח מן האר שאיני זוקק ליבום. באמת תמוה הוא דמאי דיבום בנחלה תלי' רחמנא הוא רק באם מעולם אינו ראוי לירש כלל אבל מומר הא אם חזר בתשובה הוא ראוי לירש אלא שמעשיו גורמין שאינו יורש והו"ל רק כסילק א"ע מירושתו הכי נימא דבעבור זה לא יהי' זוקק ליבום. וגם הלא קודם שהמיר הי' בר ירושה והי"ל שעה"כ ואינו דומה לאחיו מן האם שמעולם ל"ה בני נחלה וכי"ב מצינו לענין הא דדרשי' מאשר תלד פרט לאילונית ואפ"ה זקנה ועקרה מתיבמת וברמב"ם פ"ו מיבום וחליצה ה' ז' ח'. ביאר הטעם דאילונית כיון שא"ר לילד מתחלת ברייתה הרי הוא כמין בפ"ע משא"כ זקנה ועקרה הי"ל שעת הכושר להכי מתייבמת וא"כ מומר ג"כ הי"ל שעה"כ לענין ירושה ושפיר זוקק לבר מן דין אפשר ליישב לשון הברייתא עפ"מ דא' בקידושין ס"ג: קידשתי את בתי וא"י למי קידשתי' ובא א' ואמר אני קידשתי' ס"ל לרב דנאמן ליתן גט משום אין אדם חוטא ולא לו וא"נ לכנוס ורב אסי ס"ל דנאמן אף לכנוס וער"ן שם שמביא בשם ירושלמי דאף לר"א דאמר נאמן אף לכנוס בכ"ז באומר א' משדותי מכרתי וא"י למי מכרתי' ובא א' ואמר אני לקחת' לא כל הימנו ומבואר במפורשים הטעם דבשלמא לענין דשב"ע כיון דבלא אתחז"א ע"א נאמן להכי שפיר נאמן לכנוס משא"כ לענין ממון ל"מ ע"א אפי' בדליכא חז"מ כמ"ש בשב שמעתתא] והנה מבואר בהג"א ב"ב קל"ד. גבי האומר זה אחי אינו נאמן דאם בא א' מהקרובים לבד מקורבת אחוה הקודם אחר האח אחר שנטל זה שאמר עליו אחי הוא הירושה שנפל לו ממנו מוציאין ממנו ונותנין להקרוב בודאי בראי' ע"ש וערמ"א ח"מ רסי' רפ"ד ולפי"ז הרי קיי"ל במוחזק דל"ל בני אסורה לשוק אפי' בלא הוחזק באחין אם רק לא הוחזק דל"ל אחי אמנם כשבא אחד ואמר אחוה דמיתנא אנא מהימן לחלוץ עכ"פ דא"א חוטא ולא לו וא"כ האשה זקוקה לו לחלוץ וכשיש קרוב בודאי בראי' הא הוי איהו היורש כד' הג"א הנ"ל וא"כ שפיר איכא לאשכוחי הא דנותנת לא' מן הקרובים בכה"ג: והנה בענין הסברא שכתבנו למעלה דלכך לא ס"ל לרש"י ז"ל האומדנא דאדעתא דהכי ל"ק ביבמה שנפלה לפני מומר משום דלאחר הנשואין תלוי גם בדעת הבעל לכאורה יש לפקפק עוד עפ"מ שכ' בס' בית מאיר בקונטרס צלעות הבית סי' ו' דהיכי דאיכא אומדנא גדולה אמרינן גם בכה"ג ע"ש וא"כ אין לך אומדנא גדולה מזו שלא תיזקק ליבם מומר ועפי"ז הי' נראה ליישב קושי' הגהמ"ר הנ"ל שהקשה מ"פ מיבמה שנפלה לפני מ"ש וע"כ מהא דדרשי' סמוכין מקרא דלא תחסום דיבמה שנפלה לפני מ"ש שאין חוסמין אותה ודילמא קרא מיירי ביבמה מן הנשואין ואיכא קפידא לגבי הבעל שלא יהי' בעילותי' ב"ז ול"א אומדנא היכי