הרי בשמים תקצ

לי' אומדנא להוציא ממון ע"ש ורב דס"ל אומדנא גם להוציא י"ל דרב לש' דס"ל דאזלינין בממונא בתר רובא וה"ה אומדנא דהוי כמו רוב אבל למאי דקיי"ל דא"ה בממון אחר הרוב ה"ה דל"א אומדנא להוציא והכי מבואר מד' הש"ס ב"ב הנ"ל דתלי' זב"ז וע' במהרי"ק שורש קכ"ט וא"כ לפי"ז מ"פ מיבמה שנפלה לפני מו"ש נימא אומדנא אדעתא דהכי ל"ק הרי י"ל דבשלמא בנתן הכסף לאנשי משמר אי הו"א דכסף אינו מכפר מחצה ואין לו שום כפרה כ"ז שלא נתן האשם ערמב"ם פ"ח מה' גזילה הי"א א"כ אין הכהנים מוחזקים בהכסף ואינו רק כפיקדון אצלם ואדרבא בחזקת יורשים קיימא והוי אומדנא להחזיק משא"כ ביבמה שנפלה לפני מו"ש הרי קיימי הנכסים בחזקת היבם שהוא יורש אחיו המת מה"ת א"כ איך נוכל להוציא הירושה מחזקתו דנימא שאינה זקוקה לו עפ"י אומדנא דאדעתא דהכי ל"ק הרי אומדנא ל"מ להוציא אמנם באמת כשנפלה לפני מו"ש הא אין חוסמין אותה ובלא"ה כופין אותו לחלוץ א"כ כשחולץ הלא הוא כשאר האחין כמבואר במשנה יבמות מ"א. א"כ ל"ה להוציא וא"כ ה"ה מומר אפי' למאי דקיי"ל דמומר יורש ד"ת בכ"ז כיון דאינו מייבם רק חולץ אינו יורש שייך שפיר האומדנא כיון דהו"ל להחזיק וזה תינח כשלא נשאר רק אח מומר בלבד משא"כ כשיש עוד יבם כשר הא קם הוא על נחלת המת שהוא ראוי לייבם והנכסים המה בחזקתו א"כ הו"ל אומדנא להוציא ושפיר היא זקוקה לכ"ע: ומן האמור יש לתמוה ע"ד תשו' מהר"ם שהובא בב"י אה"ע סי' ק"מ וז"ל אשה שהמיר בעלה מותר לכל אדם לקבל גיטה שלא מדעתה דאנן סהדי דזכות הוא לה לפי"ד הגאונים דפטרו אשה יבמה שנפלה לפני יבם מומר בלא חליצה משום דאדעתא דהכי לא נתקדשה כו' אבל רש"י שחולק על הגאונים דכתב שצריכה חליצה א"כ עכצ"ל דגם בזה שייך טן דו כו' א"י לקבל גיטה דשמא אינו זכות לה עכ"ל ונראה מזה דסובר המהר"ם דמאי דמשני בש"ס ב"ק הנ"ל טב למיתב טן דו קאי על היבם [וכ"נ מד' תוס' כתובות הנ"ל] וא"כ לכאורה בזה"ז שאין מייבמין ל"ש הסברא דטן דו ואיכא האומדנא גם ביבמה שנפלה לפני מו"ש ול"ה צריך לומר במומר משום אנן סהדי דלא ניחא לה אמנם באמת הוא פלאי דאיך אפשר לומר כן הרי במו"ש כופין אותו לחלוץ ומבואר בכתובות ע"ז: דאפי' אמרה הוינא בהדי' לא שבקינין לה מפני שממקתו ע"ש ומבואר בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' מ"א דלהכי אצטריך קרא ליבמה שנפלה לפני מ"ש שאין חוסמין אותה משום דהו"א שומר מצוה לא ידע דבר רע ע"ש וא"כ בלא"ה א"א שתתייבם להמו"ש וע"כ דפירכת הגמ' היא דלא ליבעי אפי' חליצה כדקא' תיפוק בלא חליצה משום דאדעתא דהכי ל"ק והיינו כמ"ש בתשו' פרח מ"א הנ"ל דלא ניחא לה למיזל עמו בדיני ודיינא לכופו שיחלוץ לה וע"ז משני טב למיתב טן דו וא"כ איך יתפרש דקאי על היבם כיון שאינה מתייבמת לו וע"כ דהפירוש כדברי רש"י ז"ל שם דקאי אבעל שמכנסת א"ע בשעת קידושין גם לספק זה בכדי שתתקדש להבעל. עוד הנה מקום אתי להכריח פירש"י ז"ל דסברת טן דו קאי על הבעל מש"ס קידושין י"ג: במיתת הבעל מנלן כו' אלא מדאמר רחמנא יבמה שאין לה בנים אסורה הא יש לה בנים מותרת ודילמא אין לה בנים אסורה לעלמא ושריא ליבם ויש לה בנים לכ"ע נמי אסורה והסוגי' קאי התם גם במן האירוסין מדמוכיח התם אח"כ מהקרא דפן ימות במלחמה ואיש אחר יקחנה ובההוא קרא כתיב אשר ארש אשה גו' א"כ תיפוק לי' דע"כ מיתת הבעל מתרת דאל"ה היל"ל דאדעתא דהכי ל"ק נכשה שהבעל ימות קודם ותתעגן לעולם וא"כ כשמת הבעל בטלו הקידושין למפרע ול"ש טן דו לפי' המהר"ם הנ"ל כיון דליכא צוותא כלל וע"כ דטן דו קאי על הבעל ואמרי' דמחמת שרוצה להתקדש לבעל נכנסת גם לספק זה שבאם ימות בעלה לא תנשא עוד: ובאמת י"ל בהדין של המהר"ם הנ"ל בדאיכא אח מומר ועוד אח כשר ואינו לפנינו גם לשי' הגאונים היא זקוקה מן הדין להמומר עפ"מ שנראה לבאר טעם פלוגתתן של הגאונים עפ"י טעם המהר"ם עם רש"י ז"ל [ובפשיטות אפשר לומר בטעם מחלקותן דהנה באמת צריך להבין סברת הגמ' דמשני דטב למיתב ט"ד מבטל האומדנא מה לנו אם היא רוצית בשעת קידושין להתקדש לבעל הרי י"ל דבכ"ז רצונה ג"כ שאם ימות בלא זרע לא תיזקק ליבם מו"ש אמנם י"ל עפ"מ שכתבנו למעלה דבאמת הרי קיי"ל במו"ש דכופין להוציא וה"ה דכופין לחלוץ א"כ בלא"ה לא תתייבם לו וע"כ כמ"ש בתשו' פרח מ"א הנ"ל דאין רצונה למיזל עמו לבי"ד שיכפוהו לחלוץ לה אמנם במומר הלא מובא ברמ"א אה"ע סי' קנ"ד ס"א בשם המהר"ם דאין כופין למומר לגרש וא"כ י"ל דהמהר"ם בזה לשי' אזיל דכיון דס"ל דאין כופין למומר לגרש א"כ ה"ה שלא יכפוהו לחלוץ וא"כ אם תיזקק לו תתעגן והוי' אומדנא דמוכח ול"מ בזה סברת טן דו שאינה ברורה כ"כ כנ"ל ואמרי' שפיר אדעתא דהכי ל"ק משא"כ רש"י ז"ל ס"ל כהלכתא דכופין למומר ע"י כותים לגרש וכמ"ש בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ע"ג שדברי מהר"ם בטלין ברוב מנין ורוב בנין ולהכי ס"ל דל"א גם במומר אדעתא דהכי ל"ק משום הסברא דטן דו] דהנה בהא דא' ביבמה שנפלה לפני מ"ש תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי ל"ק נתקשה בתה"ד סי' רכ"ג בהא דכ' מהר"ם במרדכי הנ"ל דאדעתא דהכי ל"ק והו"ל כאלו התנתה ע"מ שלא תתייבם לו והקשה הרי אפי' בהתנתה בפירוש שאם ימות בעלה בלא בנים לא תיזקק ליבום ל"מ דהו"ל מתנה עמ"ש בתורה כדא' בירושלמי פ' השוכר את הפועלים וה"נ תנאה בטל וקידושי' קיימין אמנם באמת לק"מ דדוקא באם התנאי הוא ע"מ שלא תיזקק ליבום בודאי הו"ל מתנה עמ"ש בתורה אבל הלא אנן אמרי' דהו"ל כאלו התנתה שאם ימות בלא בנים יהיו הקידושין בטלין למפרע וכיון דבמיתת הבעל נעקרין הקידושין למפרע ממילא אינה זקוקה ליבום ואין כאן עקירת דבר מה"ת דלא אמרה תורה שהפנוי' תתייבם והו"ל כהא דא' בגיטין פ"ג. אלא מעתה בת אחיו לא ישא כו' ע"ש וענובי"ק סי' ג' ונ"ד. שכ' ג"כ סברא זו וי"ל דזהו דמשני הגמ' טב למיתב טן דו היינו דקאי אבעל ור"ל דמש"ה אנן סהדי דרצונה בקיום הקידושין ולא בעקירתן וכיון שכן ל"ה רק כמו תנאי שלא תיזקק ליבום והו"ל מתנה עמ"ש בתורה ועתשו' תשב"ץ ח"ב סי' מ"ז שכ' ג"כ דבמקדש ע"מ שאם ימות בלא בנים יתבטלו הקידושין ולא תפול לפני אחיו ליבום הו"ל מתנה עמ"ש בתורה ותנאו בטל ע"ש ועפי"ז י"ל דס"ל להגאונים דבאח מומר מהני אף דאיכא סברת טן דו בכ"ז ל"ה מתנה עמש"ב דס"ל כסברת התוס' בכתובות נ"ו. לענין הרני נזיר ע"מ שאגלח בבית חוניו דל"ה מתנה עמש"ב כיון דכונתו הוא למצוה ולא לעקור ד"ת ע"ש א"כ ה"נ י"ל דכונתה הלא הוא למצוה שלא תפול לפני יבם מומר שיעבירנה על דת ול"ה מתנה עמש"ב וזהו ג"כ סברת המהר"י ברין שהובא בד"מ סי' קנ"ז וברמ"א שם שכ' שמי שיש לו אח מומר יכול להתנות לכתחלה שלא תיזקק לו ליבום ע"ש ול"ה מתנה עמ"ש בתורה כנ"ל ורש"י ז"ל שחולק על הגאונים ס"ל בתי' קושי' התוס' מהרני נזיר ע"מ שאגלח בבית חוניו כתירוצם בנזיר י"א. ע"ש וס"ל דאפילו היכי דסבור דמצוה קעביד הו"ל מתנה עמש"ב וא"כ ל"מ הא דאדעתא דהכי ל"ק גם ביבם מומר ולפי"ז י"ל דגם לשי' הגאונים ל"מ רק כשאין להבעל אלא האח המומר דאז שייך שפיר לומר דלמצוה קמיכונה ול"ה מתנה עמש"ב משא"כ היכי דאיכא עוד אח כשר רק שאינו לפנינו א"כ באמת אין זה מצוה גם לפי דעתה שהרי יכולה להתיבם להאח הכשר כשיבא וע"כ דהתנאי הוא שבאם לא תדע מקומו לא תיזקק ליבום שא"ר להתעגן ולהמתין עליו א"כ זה הוי שפיר לעקור ד"ת והו"ל מתנה עמש"ב דהתנאי בטל והמעשה קיים ולהכי ל"מ חליצת המומר כמ"ש למעלה משום דאדעתא דנפשי' קעביד או דהו"ל זיקת מומר זיקה קלושה כמובא במרדכי בשם ה"ר אברהם הגדול דהו"ל כערוה דקנאין פוגעין בו דגם הנבעלת לנכרי קנאין פוגעין בה וה"ה למומר וכ"ה בש"ג שסביב המרדכי פ' החולץ בשם מחזור ויטרי ע"ש ולכך אין חליצתו פוטרת זיקת היבם הכשר: והנה מלבד מה שכתבנו למעלה יש להפליא ע"ד תשו' מהר"ם הנ"ל שכ' שלד' רש"י שחולק על הגאונים א"י לקבל גיטה שלא מדעתה דשמא אינו זכות לה הרי בב"י שם לעיל מיני' הביא ד' הגהמ"ר דגיטין שהביא מעשה בימי רש"י באשת מומר שנתרצה לתת לה גט והורה רש"י לאחר לקבל הגט שלא מדעתה משום דזכות הוא לה וא"כ יסתרו דברי רש"י אהדדי וכבר התעורר בזה בתה"ד סי' רל"ז. והנה בגוף הדבר מה שהבין המהר"ם הנ"ל בד' רש"י דס"ל דלהכי אינה זקוקה ליבם מומר ול"א אדעתא דהכי ל"ק דהוא משום דשמא אינו זכות לה לפענ"ד הוא זרות לומר כן שלא יהי' לאשה ישראלית זכות במה שלא תפול בגורל בעל מומר ולכאורה אפשר לומר בטעמו של רש"י ז"ל שחולק על הגאונים גם אי נימא דט"ד קאי איבם דדברי רש"י ז"ל הם ביבמה מן הנשואין שנפלה לפני מומר דנהי דמ"ש התוס' בב"ק שם דבמן הנשואין ל"ש אדעתא דהכי ל"ק דמשום חיבת ביאה גמרה ומקדשה עצמה בכ"ע זה ל"ש רק במו"ש אבל במומר כיון דסברת טן דו ל"ש גבי' דנימא שתכניס עצמה עי"ז לספק זה שתפול לפני מומר ה"ה דל"ש גבי' הסברא דמשום חיבת ביאה גומרת בדעתה שתתייבם למומר אמנם הרי לפי"ד התוס' הנ"ל דהיכי דתלוי בדעת שניהם ל"ש אומדנא ורק משום דבמה שיהי' אחרי מותו לא מקפיד הבעל א"כ במן הנשואין אי נימא אדעתא דהכי ל"ק ויתבטלו הקידושין למפרע הלא יהיו בעילותיו בעילות זנות א"כ איכא קפידא רבה לגבי בעל ול"ש אומדנא וכ"כ באס"ז ב"ק שם בשם הרא"ש ועפנ"י שם ובהגהמ"ר דיבמות הנ"ל נתקשה באמת בהא דפריך הש"ס מיבמה שנפלה לפני מו"ש וע"כ מקרא דסמוכין דאמרי' מנין ליבמה שנפלה לפני מו"ש שאין חוסמין אותה דכתיב לא תחסום שור בדישו וסמיך לי' כי ישבו אחים יחדיו דילמא התם מיירי במן הנשואין דאיכא קפידא גם לגבי בעל דלא ניחא לי' למיעבד איסורא לעשות בעילותיו ב"ז ול"ש אומדנא ותי' דפריך ממעשים בכל יום דחולצת גם בנפלה מן הארוסין לפני מ"ש אמנם הלא באמת מבואר בפוסקים דאין איסור בעילת זנות אפי' לד' הרמב"ם ודעמי' שאוסרין פילגש להדיוט רק היכי דליכא קידושין כלל אבל לא היכי שאח"כ ע"י איזה סיבה נתבטלו הקידושין למפרע דמ"מ בשעה שבא עלי' לא היתה כהפקר וביארו הא דא' בכ"מ אאעבב"ז שאינו מצד איסור רק שגנאי הוא לו בפני בנ"א שיסברו כן ואינו באמת ביאת זנות רק דמיחזי כבעילת זנות ועמ"ל פח"י מא"ב ד"ה וראיתי להריב"ש ולכך ס"ל שפיר להגאונים דאין יבם מומר זוקק אפי' בנפלה לפניו מן הנשואין משום דאדעתא דהכי ל"ק נפשה. אמנם בכנה"ג אה"ע סי' קנ"ז בהגהות ב"י אות ח"י מוכיח מד' רש"י ביבמות צ"ד: גבי הא דקא' אלא נישואין