הרי בשמים נח

רואה בזה שום היתר שיקבל המלוה הרווחים אפי' אם ירצה הלוה ליתן לו ולרוב טרדותי דברי מעטים ואתך הסליחה. גיסך דור"ש באהבה: סימן יד בעזהש"י יום כ"ג לירח אלול שנת תר"מ לפ"ק סטריא. שלום רב לכבוד הרב הגדול חריף ושנון. זית רענן חו"נ כש"ת מו"ה יהודא ליב אתרוג נ"י אבד"ק ניאמץ יצ"ו במדינת מאלדווי. מכתבו הגיעני ולאשר הימים האלה ימי בקורי מעשה אנוש יומי דחושבנא אשר יחשוב האדם עם קונהו ית"ש. יומיא אילין דלא להתנאה בהון בפלפולים לא אוכל לבא בארוכה ורק למען כבודו לבלתי השב פניו ריקם פניתי כשעה חדא להשיב לו בדבר ה' זו הלכה למעשה נידן המשפט שבא לפניו בראובן שמכר לשמעון שמינית לאז ברוינשווייגער והוא מתחלק לששה קלאססען ובכל החמשה קלאססען נתן לו הנומער שקנה מאתו אך בהקלאססע הששית טעה ראובן ונתן לשמעון הלוקח נומר אחר ואח"כ יצא נומר זה מחיק הגורל בריוח. וכאשר נודע זאת להמוכר רץ לשמעון הלוקח ודרש ממנו שיחזיר לו הנומר הלז ויתן לו תמורתו הנומר שקנה כי משגה הוא מאתו ושמעון ממאן מלהשיב באמרו מזלא דידי גרם. עכ"ש: הנה טרם יצמח כל שיח ראיתי ראשית לי לחקור במה נקנה להלוקח הלאז דלכאורה י"ל הרי קיי"ל בח"מ סי' ס"ו כרבנן דאותיות אינן נקנין אלא בכתיבה ומסירה ובנ"ד לא הי' אלא מסירה בלבד וא"כ כיון דלא קנה הלוקח הרי מחויב להחזיר לו הצעטיל כדי שיגבה המוכר המעות שהרויח כמ"ש בח"מ סי' ט"ז דהתובע לחבירו שטר שבידך זכות יש לי בו חייב להראותו בפני ב"ד וע' בש"ך סי' ס"ו סק"ו שכ' לענין אם נתן לו שטר במתנה דקנה הנייר מיהת במסירה בלחוד דחייב להראותו לזכותו אמנם הרי מבואר שם ס"א בהג"ה דשטר שכת' בו אני משעבד לך ולכל מי שמוציאו נקנה במסירה בלא כתיבה דהוי כשאר מטלטלין ואף שהש"ך שם סק"י השיג עליו וס"ל דלשון זה ולכל מי שמוציאו ל"מ רק לענין שא"צ הרשאה דהוי כאלו נכתב מי שיבא בשטר זה מחמת המלוה הוי כמלוה עצמו אבל איך יועיל לענין מכירה שלא יצטרך כתיבה שהרי כל זמן שלא כתב לו צריך לבא בכח המלוה והרי אינו אלא שלוחו של מלוה וא"כ לענין מכירה כ"ז שלא כתב לו קני לך כו' אין המכירה כלום והמוכר והלוקח שניהם יכולין לחזור בהן ע"ש. אולם כבר השיגו התומים וכן אא"ז בנתה"מ שם כ' שראיית התומים נגד הש"ך היא ראי' שאין עלי' תשובה והעלו כרמ"א ובאמת מכח הסברא נראה כן דהא מבואר ברשב"ם ב"ב ע"ו ע"א הטעם דאותיות אינן נקנין במסירה ובמשיכה כשאר מטלטלין משום דבמטלטלין מוסר לו גוף הדבר הנקנה אבל בשטר הרי השיעבוד שקונה אינו נמסר ולא נמשך רק הנייר ולכך ל"מ ולפי"ז נ"ל דזהו רק בשאר שט"ח שהוא לנגד המלוה דל"ש קנין בגוף השטר כיון דאף לאחר שנקנת לו גוף השטר אינו גובה רק מפאת שבא מכח המלוה אבל בשטר שנכתב כל המוציאו גובה לאחר שקנה לו גוף השטר ממילא נשתעבד לו למפרע והוי כאלו הוא המלוה כיון דמעיקר' נשתעבד לכל מי שמוציאו. ומה דאתי עלה הרמב"ן ז"ל מדין ברירה כבר השיג עליו הר"ן ז"ל בפ"ק דקידושין וכ' דל"ש ברירה רק במילת' דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהי' משועבד לכל העולם בזא"ז ע"ש שע"כ כת' דבשטר כזה שנכתב בו כל המוציאו גובה מהני מכירתו מדאוריית' והדבר מוטעם בסברא דהרי כ' התוס' ב"ב דע"ז ריש ע"א הטעם דל"מ מכירתו מה"ת דכמו שא"י להקדישו כדמוכח בפסחים ל"א כיון שהקרקעות אינם ברשותו כך א"י להקנותן מה"ת וא"כ התינח בסתם שטר דבשטר עצמו ל"ש קנין ואין הקנין רק על השעבוד והשיעבוד אינו ברשותו משא"כ שטר שנכתב בו כל המוציאו גובה הרי הקנין שפיר חל על גוף השטר וכיון שהוא המוציאו ממיל' הוי איהו המלוה כנ"ל וממיל' אזדא קושי' התוס' שם ובכ"ד שהקשו ל"ל קרא דאין בשטרות אונאה הרי לא שייך בשטרות מכר מדאוריית' וי"ל דאצטריך בשטר כזה שנכתב בו כל המוציאו גובה דהוי מכירתו מדאוריית' וכן לא תקשי נמי קושי' התוס' בשבועות ד"ד ע"ב הרי בלא"ה קנין שטרות אינו אלא מדרבנן ולהאמור הא שפיר אצטריך בשטר שנכתב בו כל המוציאו גובה דמהני בי' קנין מדאוריית' ואפ"ה ל"ה גופו ממון כיון דעומד לגבות החוב שכתוב בו [ולכאורה הי' אפשר לומר דלא תקשי לפי"ז גם קושי' הקצוה"ח והנתה"מ בסי' רל"ה ס"א שכ' שם גבי קטן שירש מאביו שט"ח דינו כמטלטלין ויכול למכרו או ליתנו לאחר והק' הרי בעי כומ"ס ואין שטר לקטן ולהנ"ל י"ל דמשכחת בשטר שנכתב בו כל המוציאו גובה. אולם יהיו מוקשין לפי"ז דברי הסמ"ע שם ס"ק י"ז שכ' וז"ל קמ"ל דל"ת כיון דיש בו שע"ק ודין קרקע יש עליו כו' קמ"ל לאפוקי מד' הריטב"א הביאו הד"מ דס"ל דל"מ בקטן מכירת שט"ח כיון דמילי נינהו ול"מ תיקון כומ"ס כ"א בגדול ע"כ הרי דמיירי בשטר כזה דבעי כומ"ס]: והנה לכאורה הי' אפשר לומר דגם בשטר כזה ל"מ המכירה מדאוריית' אף דבכגון דא שייך לומר שמוכר לו גוף הנייר והוא עפימ"ש התוס' בגיטין מ"ג ע"א בהא דאיבעי' לן שם עבד שמכרו רבו לקנס מכור או אינו מכור תיבעי לר"מ תיבעי לרבנן תיבעי לר"מ ע"כ ל"ק ר"מ אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא כגון פירות דקל דעבידי דאתי כו' א"ר אבא ת"ש יליד בית מה ת"ל מה יליד בית אעפ"י שאינו שוה כלום אוכל אף קנין כספו אעפ"י שאינו שוה כלום אוכל ואיס"ד עבד שמכרו רבו לקנס מכור מי איכא עבדא דלא מזדבן לקנסא שיוכל למוכרו כולו לגמרי כו' ועוי"ל דאפי' מכרו כולו לגמרי אינו מכור דהא אינו שוה כלום ואינו מוכרו אלא לקנס ולקנס אינו מכור עכ"ל. הרי להדי' דאפי' אי מוכר העבד לגמרי כיון דמצד עצמו אינו שוה כלום רק מה שיגבה על ידו קנס וכיון דהקנס הוי דשלב"ל גם קנין העבד אינו מועיל וא"כ ה"נ כיון דאפי' בשטר שנכתב כל המוציאו גובה אין בגוף הנייר שיווי רק מה ששוה השיעבוד שכתוב בו וכיון דעל השעבוד אינו מועיל קנין ה"ה דעל הנייר אינו מועיל הקנין אמנם באמת אינו דומה כלל להתם דהתם גבי עבד הרי בשעת מכירה אין בו עדיין שיווי דמי הקנס וכיון דאין בו שיווי מצד העבדות אף דיכול להיות שיגבה על ידו קנס מ"מ כיון דהשתא ליכא עדיין שיווי זה ל"מ בי' הקנין משא"כ בשט"ח הרי איכא השתא שיווי זה שיכול לגבות בו וא"כ בזה שפיר נתפס הקנין שמשזוכה בו איהו הוא המוציא ואליו נשתעבד כנ"ל. אמנם בהצעטיל של הלאז שאנו עסוקין בי' לכאורה היל"ל דלא יהי' נתפס בו קנין דדמי שפיר לעבד לקנס כיון דבשעת קנין הרי אין בו שיווי כלל רק שיוכל להיות שיעלה עליו הגורל לריוח א"כ זה הוי דשלב"ל והיל"ל דאינו מועיל הקנין. אולם ג"ז יש לחלק מהא דמכירת עבד לקנס דבשלמא התם הרי אין העבד עומד לקנס רק להשתעבד בו וכיון דאין בו שיווי מצד השעבוד אף שיכול להיות שיגבה על ידו קנס מ"מ אין גוף העבד עומד לקנס והוי הקנס ענין אחר מקריי ול"מ בי' הקנין משא"כ בהצעטלין של הלאזין הרי גופו של הכתב הלז עומד לזה שבחיק יוטל הגורל אם לריוח אם לא בזה שפיר מהני הקנין ועוד דבזה י"ל דקנוי מטעם סיטומתא דקיי"ל בב"מ ע"ד ע"א בחותם שרושמין החנונים על החביות דבאתרא דנהיגי למיקני ממש קני. ומטעם זה כ' התוס' בב"מ ס"ו ע"א בקנס שעושין בשידוכין דמהני אפי' לא קנו בב"ד חשוב כיון דנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דקני' ע"ש והה"נ כיון דנהיגי כ"ע למיקני הלאזין האלה בדרך זה הוי מסירת הצעטיל קנין וע' בשו"ת הרא"ש כלל י"ג סי' כ' שכ' דמהני קנין סיטומתא בדשלב"ל וכ"כ בשו"ת הרש"ל סי' ל"ו דמהני קנין סיטומתא באורנדי אף דהוי דבר שא"ב ע"ש וכן העלו האחרונים ע' מקו"ח סי' ת"נ וע' בשערי משפט סי' קכ"ו סק"ה מ"ש בזה ומה שנרא' מדברי הגהמ"ר בשבת ס"פ ר"א דמילה דל"מ קנין סיטומתא בדשלב"ל כבר כתוב על ספרי הפוסקים חילוקים שונים בזה ואין עת להאריך. ועוד דאפי' אי נימא בדעת הגמ"ר דכללא כייל דלעולם בכ"מ שלא נתפס שום קנין ל"מ קנין סיטומתא בכ"ז י"ל דבנ"ד מהני מטעם שאבאר והוא דהא לכאורה י"ל דכ"א מהם גמר ומקנה למי שירויח כדי שיקנה הוא כשיעלה עליו הגורל כדמצינו בכ"ד דאגב דבעי למיקני גמר ומקני וכמ"ש הרמ"א בסי' ר"ט ס"ח בהג"ה דאע"ג דאא"מ דשלב"ל מ"מ אם הוא רוצה לקנות מקנה דאגב דרוצה לקנות גמר ומקני ומטעם זה העלה בס' שע"מ סי' ס"ו סק"ה בשותפים שחלקו בשטרות א"צ כומ"ס ע"ש אך אא"ז בנתה"מ סי' קע"ו סק"ג לחלק יצא דבדבר דלא נתפס בו קנין אחר אמרינן סברא זו אבל היכי דאפשר להיות בו קנין אחר ל"ש סברא זו משום דאי איתא דגמר ומקני הי"ל לעשות קנין המועיל ע"ש וא"כ הכא ממ"נ הוי קנין אי שייך בצעטיל של הלאז שום קנין כגון כומ"ס הא בכה"ג דמועיל איזה קנין מהני מטעם סיטומתא אף לד' הגהמ"ר הנ"ל ואי נימא דאינו מועיל שום קנין דומיא דמכירת עבד לקנס הנ"ל הא בכה"ג אמרינן אגב דבעי לקנות גמר ומקני אף בלי קנין וע' בסמ"ע סי' קע"ג סק"ד והנה מה שניתן לו הנומר הלז בטעות שפיר כתב מעלתו דאפי' למ"ש האחרונים בענין מ"ש בסמ"ע סי' רל"ב סק"י דבהי' יכול להבחינו לאלתר ולא הקפיד לעשות כן אמרי' דמסתמא מחיל דזהו דוקא בנשתמש בו הלוקח בנ"ד מודו כיון דלפני זמן הפלת הגורלות אין חילוק בין נומר זה או נומר אחר כי מי זה לידו יתקע אם ירויח זה או אחר ואין הבדל בנימורין ולכך לא הקפיד להשגיח איזה נומר שיתן לו ובודאי מחל לו גם אם החליפו באחר ומילתא דמסתבר הוא ולא עוד אלא דנראה דבכגון דא רשאי להמוכר אף לכתחלה ליתן לו נומר אחר שאינו מאנהו בכך ותדע לך דהא תנן במשנה ב"מ נ"ט ע"ב אין מערבין פירות בפירות כו' וקא' עלה בגמ' ת"ר א"צ לומר חדשות מד' וישנות מג' כו' מפני שאדם רוצה לישנן ע' פרש"י שם הרי דרק היכי דאיכא סברא דניחא לי' ללוקח יותר בחדא מבאידך אסור לו לערב אבל בדבר דליכא שום הקפדה שרי גם לכתחלה ומשנה שלימה שנינו ב"ב פ"ג ע"ב ארבע מדות במוכרין מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו כו' רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות אין א' מהן יכול לחזור בו ורק ביין ונמצא חומץ חומץ ונמצא יין שניהם יכולין בהן קא' בגמ' שם פ"ד ע"ב הטעם דאיכא דניחא לי' בחלא ואיכא דניחא לי' בחמרא והכי מצינו בקידושין מ"ח ע"ב דקיי"ל שם כת"ק דאפי' אם הטעה לשבח אינה מקודשת משום דאיכא דניחא לי' בכספא ואיכא דניחא לי' בדהבא ופי'