הרי בשמים תקנו

דתקנת רגמ"ה ל"ה רק בענין זה שא"צ לירא שמא יקדימו הגוי כגון בשכירות בתים שבעוה"ר יושבים לבטח בנחלת אבותם ושלהם וכן חרם היישוב שלא יקפחו מחיתו ג"כ אינו מתירא מן הגוי אבל היכי שידוע שאם לא ישכור הוא יקדימו הגוי בכה"ג אפי' עמד רגמ"ה בפנינו ל"ש חרם ותקנה דמוטב הוא מן העכו"ם ע"ש והרי בח"מ סי' שס"ג ס"י בהג"ה כ' ישראל שברח מן העיר ולקח השר ביתו והשאילו לישראל אחר א"צ להעלות שכר לבעלים דהא לא קיימא לאגרא דאי ל"ה דר בו ישראל השני הוי דר בו עכו"ם ע"ש ועמח"א הל' גזילה סי' י"ג מ"ש בזה ובנ"ד גם המח"א יודה דל"ש בכה"ג תקנת וחרם ר"ג ובתשו' רש"ל הנ"ל כ' דבנידון דידי' ששלחו העירונים אחריו ואמרו למכור לו ולא לאחר בודאי גם רגמ"ה בעצמו הי' קונה אותו ע"ש וא"כ בנ"ד כשאומר של"ה ערמה בדבר וכדבריו כן הוא לכאורה אין מקום להשביע אותו ע"ז כנ"ל אמנם נראה דדברי הרש"ל הנ"ל ל"ש רק במקום שאנו נושאים ונותנים בדינו של המשיג גבול אם הוא עובר על התקנה בלבד אז ל"ש עסק שבועה אבל אחרי שאנו נוהגין בהשגת גבול של חזקת אורנדי וכי"ב שהשוכר באיסור מחויב להחזיר העסק להמחזיק הראשון הלא איכא דררא דממונא בודאי יש לחייב שבועה היכי דאיכא הכחשה ובנ"ד יש להטיל על שמעון קבלת חרם אם האמת כדבריו וכן ראיתי בתשו' מהרשד"ם חח"מ סי' רכ"ח שכ' ג"כ שיש להטיל חרם סתם על מי שעשה קנוניא לאבד זכות המחזיק דאע"ג דחשוד לעבור על חרם הגאונים בכ"ז בעיני בנ"א חמור זה החרם האחרון מן הראשון כיון דבאותה שעה שמקב"ח עובר חרם אם עשה קנוניא יחוש לזה יותר ע"ש ועש"ך ח"מ סי' פ"ז ס"ק כ"ב ובתשו' חת"ס חח"מ סי' קל"ג. והלא מבואר ברמ"א סי' ט"ו ס"ד שיכול הדיין להשביע אפי' במקום שא"ח שבועה אם עושה כדי לברר האמת ועש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ג. כי על כן נראה ששמעון יקבל בחרם שלא עשה ערמה בדבר הפנקט הנ"ל ובכ"ז נראה דעת נוטה שישלם שמעון לראובן דמי פיוס בעד חזקתו כפי פשרת בקיאים אחרי שבעקבה הלך עמו [עתשו' מהר"ם לובלין סי' ס"ב מ"ש בשם ה"ר שלמה הרופא ז"ל] אם לא שמה שהאדון כועס על ראובן הוא בשביל שלא שמר העסק וכדומה שעי"ז אבד ממנו זכות החזקה עפ"י התקנה כמ"ש במסגה"ש ובדבר ההוצאה שהפסיד עפ"י דיבורו ועצתו בודאי אין מקום לחייב אותו דהרי אפי' במראה דינר לשולחני ונמצא רע א"ח לשלם אפי' כשהוא בשכר אא"כ א"ל חזי דעלך קא סמיכנא מכ"ש בנ"ד של"ה רק הבטחה בעלמא משמעון שראובן יעמוד בהפאסעסיא גם להבא בכדי להרגיע רוחו וכי זה הי' בידו שיבטח ראובן עליו ורק בדבר שבידו שייך לחייב מדד"ג כמו בח"מ סי' י"ד ס"ה בלך ואני אבא אחריך ובסמ"ע סוסי' ל"ט במלוה שא"ל ללוה עשה לך שט"ח ואלוה לך ואח"כ חזר בו המלוה דצריך לשלם ללוה שכר סופר שהוציא עפ"י דיבור ועח"מ סי' של"ג ס"ה ובנ"ד הרי ממ"נ אם שלא כדין עשה שמעון במה ששכר את העסק הרי צריך לשלם לו כל דמי שיווי החזקה ואם אין לשמעון עון אשר חטא בזה שאבד ראובן חזקתו הלא איהו דאפסיד אנפשי' ולמה ישלם לו שמעון יציאותיו. זהו הנלפענ"ד בזה ותל"מ דברי ידידם דור"ש באהבה: סי' רה בעזה"י יום ג' כ"ד ניסן שנת תרנ"ו לפ"ק סטרי רב שלום לכבוד ידידי הרב הגדול חריף ושנון כש"מ נחום אורי געליס נ"י אבד"ק סלאטווינא יצ"ו. מכתבו הגיעני בעסק הד"ת שבא לפניו בענין חזקת חליבה שהחזיק ראובן זה כמה עם המרתף השייך לזה והתקצף האדון עליו וסילקו מעסק זה והלך שמעון וחכרו והתנצל ע"ז שעשה כן מפאת שהי' אנוס בדבר אחרי שהי לו אז האורנדי מיהודי שחכרה מאדון זה ובאם לא הי' חוכר החליבה הי' מפסיד ממנו האורנדי שהוא מקור מחיתו ופרנסתו ועתה עבר ממנו אונס זה יען שכעת חכר האורנדי מהדירעקציאן כי על כן תובע ראובן משמעון שיחזיר לו חזקת החליבה: הנה בעיקר הדין מאי דפשיטא לי' למעלתו דאין תקנה בחזקת חליבה משום דל"ה התקנה רק באורנדי משום דאיכא חובות. הנה באמת נתפשטה התקנה ברוב ישראל ונתקבלה גם במקום דליכא חובות כגון בריחיים כנראה מד' תשו' ב"ח סי' ס' ואף דבריחיים איכא הפסד הוצאות בכ"ז הלא כ' שם דלא פלוג רבנן בתקנה זאת ונוהגת גם במקום דליכא הוצאות ובס' זכור לאברהם מובא ג"כ תקנה בחזקת חליבה ונקבעה הלכה ומורין כן גם בבתי דינין שבגלילותינו: ובדבר מ"ש כ"מ דאף אי נחשוב המרתף לבית דירה בכ"ז משום החר"ג המובא בח"מ סי' רל"ז שלא להשיג גבול בשכירות בית דירה מעכו"ם אי עבר אין מוציאין מידו הנה אף דנימא דתקנת רגמ"ה ז"ל הי' גם במרתף העשוי לאוצר חליבה וכדומה אף שאינו עשוי לדירה משום דסתם בית כולל גם אם אין עשוי לדירה אם הוא רק ראוי לדירה כדמצינו בסוטה מ"ג. מי האיש אשר בנה בית אין לי אלא בית מנין לרבות בית התבן כו' ובית האוצרות ת"ל אשר בנה מ"מ יכול שאני מרבה אף הבונה בית שער כו' ת"ל בית מה בית הראוי לדירה אף כל הראוי לדירה הרי דאף באין עשוי לדירה אם הוא רק ראוי לדירה יפול עליו שם בית והכי אשכחן בערכין ל"ב. ת"ר בית אין לי אלא בית מנין לרבות בתי בדים כו' ומערות ת"ל אשר בעיר יכול שאני מרבה אף השדות ת"ל בית ופירש"י והני דלעיל דמו לבית והיינו משום דאם רק ראוי לדירה נופל עליו שם בית ורבנהו קרא. בכ"ז האמת כן הוא דאף דנוהג בו החר"ג אם עבר אין מוציאין מידו בדיעבד דאין לנו לה"ר לזה מתקנת החזקות שמוציאין מידו אפי' בדיעבד דהתם תקנת הקדמונים כך היתה מעיקרא ומבואר בב"ב ל"א: דלא ילפינן תקנה מתקנה כי אם היכי דנתקנו שתי התקנות בחד בי דינא ועתוס' כתובות פ"ד. דאין לדמות תקנות חכמים זו לזו. אמנם הלא י"ב משום דינא דבר מצרא כמבואר בתוס' ב"מ ע"ג: דבאותו בית דל"ש ארי אברחית ממצרך שייך גם בעכו"ם דינא דבר מצרא וא"כ מחויב להחזיר המרתף להחוכר הראשון משום דדב"מ: והנה אפי' אי נימא כשי' הר"ת שהובא באס"ז ב"מ שם דבכל ענין ל"ש דינא דב"מ בעכו"ם וכמ"ש גם מעלתו דיכול שמעון למימר קים לי כר"ת אומנם הרי כיון דמחויב להחזיר חזקת החליבה להחוכר הראשון מכח התקנה כנ"ל ממילא צריך להחזיר לו ג"כ המרתף שהוא טפל לו ואף אי המרתף הוא העיקר בנידוננו שמקום המרתף גורם למסחר החליבה הלא הי"ל שכירות המרתף בכלל החליבה וחוזרת החזקה כולה והמרתף בכלל להחוכר הראשון ואף אם יתעקש אדם לומר שאין לנו להוסיף מדעתינו על תקנת הקדמונים ז"ל וא"צ להחזיר רק החליבה בלבד שעלי' חלה תקנת החזקה לא זולת בכ"ז הלא קיי"ל בב"ק ד"ל: דקנסו גופן אטו שבחן והא דבשטר שי"ב ריבית קיי"ל כחכמים דגובה את הקרן ולא את הריבית הלא אמרינן התם ע"כ ל"ק רבנן התם אלא קרן דבהיתרא אבל הכא קרן גופא קמזיק ופירש"י עתיד להזיק וא"כ בנ"ד הרי הקרן גופא דהיינו המרתף ג"כ לא אתא לידי' בהיתרא דעכ"פ הי' רובץ עליו עבירת חר"ג נהי דמטעם זה ל"ה מוציאין מידו מ"מ כיון דהשבח שלו דהיינו החליבה קנסינין אותו להחזירה לחוכר הראשון מכח התקנה ממילא צריך ג"כ להחזיר הקרן דהיינו המרתף דבכה"ג קנסינין גופא אטו שבחא: והנה לכאורה בלא"ה אין מקום לומר בנ"ד שיוכל שמעון לומר קים לי כר"ת הנ"ל דמלבד דאיפסק הלכתא בש"ע סי' קע"ה סנ"ז כהתוס' ופוסק הכי א"ז בנתה"מ סי' רל"ז דמוציאין מידו מכח טענת מצרנות לבר מן דין הרי אפי' לד' מעלתו כהאחרונים שאין התקנה נוהגת בחזקת חליבה אבל הלא עכ"פ י"ב משום עני המהפך בחררה דנקרא רשע כמ"ש במ"ל פ"א מגזילה ה"ט בשם הרש"ך שהדין נותן שקונה המולקי להוציא את היהודי המחזיק מחזקתו נקרא רשע דהא אפי' המהפך אחר החררה לקנותה אע"ג דאכתי לא מטא לידי' ולא קנאה ובא אחר ונטלה נקרא רשע כ"ש בקונה מולקי מהבית שישראל חבירו מחזיק בה ומטא לידי' וזכה בה כמה ימים דודאי נקרא רשע כו' והמ"ל שמפקפק שם בהוראה זו הוא משום דהשני הוי לוקח אבל אם גם השני הוא שוכר גם המ"ל יודה דהוי עלי' דין עני המהב"ח כו' וכן העלו הפוסקים להלכה דהיכי דטרח וסמיך עלי' להדנין דין מערופיא שברמ"א ח"מ סי' קנ"ו הוי עלי' עכ"פ דין עהמהב"ח דמדמי לי' להא דמרחיקין מצודת הדג מן הדג דא' בב"ב כ"א: שאני דגים דיהבי סייארא ופירש"י כיון שהכיר זה חורו ונתן מזונות בתוך מלא ריצתו בטוח הוא שילכדנו והו"ל כמאן דמטיא לידי' וה"ה בכל מקום דאיכא טירחא וסמיך עלי' אפס דמכח זה ל"ה מוציאין מידו כמבואר מדברי הרשב"ם ב"ב נ"ד: גבי הא דאמר שמואל נכסי נכרים ה"ה כמדבר כל המחזיק בהן זכה וכ' הרשב"ם דההוא שני רשע מיקרי מדין עני המהב"ח ומדקא' זכה ע"כ דא"צ להחזיר והכי מפורש בנימוק"י שם וכ"ה מסקנת הפוסקים דרק היכי דהוא ג"כ אומנתו בכך אז אמרינן דיוצא ג"כ בדיינין כמבואר מד' התוס' גיטין ס': ד"ה מצודות דבכה"ג הו"ל גזל גמור מדבריהן ויוצא בדיינין אבל היכי דליכא רק טירחא בלבד הוי דינו כעני המנקף בראש הזית דקיי"ל דאינו אלא גזל מפני ד"ש. ולהדנין דין מערופיא אסרינין עלי' בכה"ג עכ"פ לכתחלה מדין עהמב"ח אבל לא להוציא מידו בדיעבד אמנם בנימוק"י פ"ג דב"ב שם מביא שיטת ר"ת דמדין עהמב"ח חייבין להחזיר אפי' בדיעבד רק דכ' דבהפקר ל"ש דין עהמב"ח ע"ש וזהו נראה בכונת דברי התוס' בקידושין נ"ט. וב"ב כ"א: שמביאים בשם הר"ת שכ' ראי' לדינו דבהפקר ל"ש דין עהמב"ח מהך דראה את המציאה ונפל עלי' או שפירש טליתו עלי' ובא אחר ונטלה הרי הוא שלו והרי הו"ל עני המהב"ח כו' וע"כ דבמציאה והפקר ל"ש זה ותמהו בחי' פנ"י ובתשו' רש"ל סי' ל"ו דהרי דין עהמב"ח הוא רק לכתחלה ובדיעבד אין מוציאין מידו ולהנ"ל ניחא דר"ת לשי' דס"ל דגם בעהמב"ח מוציאין מידו אפי' בדיעבד וכיון שכן דס"ל לר"ת דמכח עהמב"ח יוצא בדיינין א"כ בנ"ד א"י שמעון לומר לענין המרתף קים לי כר"ת דס"ל דבעכו"ם בשום ענין ל"ש דין מצרנות כיון דלר"ת הלא מחויב להחזיר גם חזקת החליבה מדין עהמב"ח כו': ובדבר מ"ש מעלתו עפי"ד הסמ"ע בסי' שפ"ו שכ' דהיכי דאי הישראל הב' משתדל אצל העכו"ם ל"ש דין מעדופיא ואינו