הרי בשמים תקנה

המשכיר בעירובין ס"ה: לענין שכירות רשות דהיכי דליתי' לשוכר בביתו דכל היכי דלא מצי המשכיר לסלק לשוכר א"י לשכור מן המשכיר ואף היכי דמצי מסלק א"י לשכור מן המשכיר רק בדליתי' לשוכר אבל בדאיתי' בביתו אין שוכרין רק מן השוכר ולא מן המשכיר ע"ש והנה אף דבראי' זו יש לפקפק דהא דעדיף השוכר מהמשכיר היינו בתוך משך זמן השכירות אבל אחר שכלה זמן השכירות י"ל דבטלה החזקה וגם במ"ש דשכירות ליומא ממכר הוא יל"ע דהרי כ' בתוס' ב"מ נ"ו: ובע"ז ט"ו. דל"א שכירות ליומא ממכר רק באונאה וע' בחי' הריטב"א בב"מ שם ובש"ך ח"מ סי' שי"ג וסי' של"ד סק"ב ובב"ש סי' כ"ח ס"ק מ"ט ועתשו' עבוה"ג סי' קכ"א ותשו' שבו"י ח"ג סי' קנ"ו. בכ"ז צודק דינו אם מהטעם הראשון שכ' מכח דין עני המהפך בחררה דהלא באמת בתשו' מהרי"ט בשניות חח"מ סי' ל' רוצה לומר דשורש תקנת חזקת חניות הוא מדין עני המהפך בחררה והן אמת דבתשו' ב"ח סי' ס"א כ' דבאודנדיש ל"ש דין עני המהב"ח דהוי כדבר הפקר שאין למצוא במק"א וכדעת ר"ת דבדבר הפקר ל"ש דין עני המהב"ח ושכ"כ גם בתשו' רש"ל ועיקר התקנה באורנדיש וריחיים הי' משום שהשוכר עושה חובות והוצאות בבנינים וכשידחה מהעסק יבא לידי היזק גדול ויגיע לסכנת נפשות ולכן תקנו שלא ישיג אחר גבולו ואפי' היכי דל"ש ה"ט ג"כ התקנה קיימת משום לא פליג ע"ש אמנם באמת י"ל דבנ"ד שראובן השוכר טרח בגופו ובממונו שאחי האדון יעזבהו בטוב שיהי' עומד העסק להשכיר יש בו משום עני המהב"ח דבכה"ג מודה ר"ת דגם בדבר הפקר איכא משום עני המהב"ח כמ"ש בתוס' קידושין נ"ט. וב"ב כ"א: בהא דמרחיקין מצודת הדג כו' דמיירי שהראשון נתן דג במצודה ועי"ז מתאספים הדגים לשם ובמהרש"א שם ביאר הדברים דהיכי דהראשון עשה פעולה בענין ההפקר גם ר"ת מודה וי"ל שזהו ג"כ טעמו של הרשב"ם ב"ב נ"ד: שכ' בהא דישראל שקנה קרקע מנכרי ובא אחר והחזיק בה זכה וכ' דהב' נקרא רשע משום עני המהב"ח כו' ולכאורה הא הוי הפקר וליכא בי' משום עהמב"ח לד' ר"ת וע"כ דכיון דהראשון עשה פעולה בענין ההפקר שנתן להנכרי מעות ובכה"ג גם ר"ת מודה והרי בתשו' חו"י סי' קל"ב ומ"ב סי' כ"ז העלו דבדבר שאומנתו בכך וטרח בו הרבה וסמיך עלי' בכה"ג אפי' בדיעבד מוציאין מהב' בדיינים ע"ש. וגם הטעם הב' של הרדב"ז הנ"ל לשבח הוא במ"ש דאם אתה אומר שבכה"ג רשאי תתבטל התקנה שכל עכו"ם יעשה קנוניא וישכיר לעכו"ם אחר כו' ונמצאת התקנה בטלה וכי"ב כ' הפוסקים ביו"ד סי' ל"ט לענין נאבדה הריאה וע' גיטין פ"ח: ולהכי אמרי' דגם בשוכר משוכר עכו"ם אינו רשאי כדי שלא יצא עי"ז משפט מעוקל לבטל התקנה מכל וכל: והנה אף דבנובי"ת חא"ח סי' כ"ט כ' דאין שוכר אורנדי שקנייתו הוא רק מכח דד"מ יכול להשכיר זכות האורנדי לאחר דהוי דבר שאב"מ כיון דע"ז שיוכל להשכיר לאחר ליכא דד"מ. הנה מלבד דסוגיין דעלמא הוא דלא כוותי' דהנוב"י בזה וג"א בעניי העליתי במק"א דיפה כחו של השוכר אורנדי להשכירה לאחרים [עי' לעיל סי' ר"א] ובאמת מבואר מלשון התקנות של החזקות שכן הי' הסכמת החכמים מתקני התקנה שיוכלו השוכרים להשכיר וא"כ י"ל דמועיל כעין קנין סטימותא מותא דמהני מכח הסכמת התגרים לקנות בו והוא כדוגמא שכ' בר"ן ריש נדרים לענין כינויי נדרים דלמ"ד לשון שבדו חכמים מועיל על גם לדאוריי' כמי לשון בנ"א שהוא רק מהסכמת בני המדינה וכי גרע הסכמת חכז"ל מהסכמתם ע"ש והה"נ י"ל דלא גרע הסכמת חכז"ל מהסכמת הסוחרים ועתשו' מהרשד"ם סי' רכ"ד. ומה שהביאו מעלתם בשם ס' משפט שלום שהעיר בזה כיון דהבא מכח עכו"ם כעכו"ם דיינינין לי' לגריעותא וכיון דלעכו"ם השוכר אין לו טענת חזקה גם השוכר הישראל הבא מכחו לא עדיף מיני' ומכח זה ר"ל דאין טענת חזקה לישראל הבא מכח שוכר עכו"ם. תמה אני עליו דא"כ מיעקרא תקנת חזקה לגמרי דהרי האדון העכו"ם בעצמו אם הי' רוצה להחזיק העסק לעצמו ל"ה יכול למיטען גבי' טענת חזקה א"כ אם ישראל אחר הלך ושכר העסק לא יהי' להישראל המחזיק טענת חזקה נגד הישראל השוכר הב' כיון דישראל הב' בא מכח העכו"ם ולגבי' ל"ה להישראל השוכר הראשון טענת חזקה אם הי' רוצה להחזיק העסק לעצמו גם הישראל הב' הבא מכחו ה"ה כמוהו והרי דעת הרבה פוסקים בח"מ סי' קנ"ד סי"ט וס"כ דאף למעליותא אמרי' הבא מכח עכו"ם ה"ה כמוהו וע"כ דל"ש בזה לומר הבא מכח עכו"ם כו' כיון דמעיקרא כך נתקנה התקנה שלא יהי' הישראל דינו כעכו"ם והה"נ לגריעותא ל"ש לומר הבא מכח עכו"ם כו' דבשלמא בהא דא' ב"ב ל"ה: ישראל הבא מחמת עכו"ם אין לו חזקה התם שפיר כ' הרשב"ם דדין חזקה לית לי' לעכו"ם ולא לכל מאן דאתי מחמתי' דסתם עכו"ם גזלנים הם וישראל ירא למחות ולא תקנו בהם חזקה והלכך גם הישראל הבא מחמת העכו"ם אעפ"י שהחזיק אין חזקתו כלום שהרי חזקה שאין עמה טענה היא ע"ש ובכל כי"ב שפיר אמרי' הך סברא משא"כ בנ"ד לגבי תקנת החזקה שתקנו משום כדי חייו דישראל האיך שייך לומר שיהי' דין. הישראל הבא מחמת עכו"ם כמוהו כיון דלכדי חייו של עכו"ם ל"ח ובשביל כדי חייו דישראל חשו חכז"ל ותקנו החוקה לטובתו: ומבלעדי טענת החזקה נראה דבנ"ד יכול ראובן השוכר הראשון לדחות את שמעון מכח דינא דבר מצרא דאף דבח"מ ס' קע"ה סנ"ט וס' מובא פלוגתת הפוסקים אי שייך בשכירות דינא דב"מ בכ"ז הלא כ' בטו"ז שם דאם אחר שכר אותו בית שהי' אצלו מקודם בשכירות כ"ע מודו דיכול הראשון לסלקו. והנה אף דעכו"ם ל"ש דדב"מ היי"ד בשדה הסמוכה משום שיכול למימר ארי אברחית ממצרך אבל לא באותה שדה או אותו בית כמ"ש בתוס' ב"מ ע"ג: ומכח זה כ' בנתה"מ סי' רל"ז עמ"ש הרמ"א שם דיש חר"ג שלא להשיג גבול בשכירות בתים מעכו"ם דלא נצרכא אלא להוסיף על השכירות אבל בלא"ה השוכר הא' מדחה להב' מכח דינא דב"מ ע"ש וכ"כ בתשו' מ"ב הנ"ל והנה לא נכחד ממני מ"ש בש"ך סי' קע"ה ס"ק ס"א בשם תשו' דברי ריבות דבחזקות ל"ש דדב"מ. אמנם בכנה"ג סי' ק"ב מובא ד' יוה"פ דגם בחזקות שייך דדב"מ. ואיפשר דתליא אי החזקות דינן כמקרקעי או כמטלטלי שמסופק בזה בתשו' מהריב"ל סי' ע"א ועב"ש סי' ק"צ ס"ק נ"א ובכנה"ג הנ"ל מובא ג"כ שנחלקו בזה הפוסקים וא"כ אי החזקות הללו דינן כקרקע בודאי שייך בהו דינא דב"מ משא"כ אי נימא דהויין כמטלטלי ל"ש בהו דינא דב"מ ואף אם יש בהאורנדי ג"כ קרעטשמא שמושכר עמה הו"ל כב' שדות ואינו מצרן אלא לא' שהעלה הט"ז בסי' קע"ה סל"ו דאין המצרן לא' יכול לסלקו ובסמ"ע שם ס"ק כ"ב הניח ד"ז בצ"ע ואף דבש"ך שם ס"ק י"ב לא פסק הכי בכ"ז בד"מ שם ס"ק י"ט פוסק כהט"ז וא"כ הה"נ כיון דבהאירנדי עצמה. ליכא דין מצרנות אי הוי כמטלטלי א"י לסלקו גם מהקרעטשמא והרי במהרי"ק סוף שורש כ' כתב דרך בחזקת חנות דעת חכמי ספרד דהוי כקרקע אבל לא בחזקת אורנדי וכ"כ ברדב"ז ח"ג סי' תקל"ג. אמנם הלא ברמ"א שם סנ"ג כ' לענין הלואות בריבית בחנות דאם נראה לבי"ד שיש היזק לראשון מסלק לי' להלוקח ועתשו' שבו"י ח"ג סי' קס"ד ומכ"ש בחזקות אף דא' דהוי כמטלטלי עכ"פ הו"ל מטלטלי דלא נייד והמעיין בתשו' דברי ריבות הנ"ל יראה שכ' בהחזקות דאין המצרן יכול לדמות להשוכר הראשון המחזיק וא"כ מכ"ש דאיש זר הבא להשיג גבולו של הראשון שיכול השוכר הראשון לדחותו: ובדבר מה שטוען שמעון ששכר העסק מהאדון עוד בתחלת זמן שכירות ראובן וא"כ קדמה חזקתו לחזקת ראובן. הנה מלבד שאין לו בירור ע"ז הרי מבואר במרדכי בקידושין פ' האומר הובא בסמ"ע סי' שט"ו בהג"ה דחזקה ל"מ אלא כל שראוי להחזיק מיד ולא במה שראוי להחזיק לאח"ז וא"כ כיון דאיהו לא שכר רק על אחר כלות זמן שכירות ראובן הרי ל"ה ראוי להחזיק במשך זמן השכירות של ראובן וגם בגוף חלות השכירות תוך זמן השכירות של הא' אף דבש"ך סי' שי"ב סק"ג מביא תשו' מבי"ט דמועיל ובנתה"מ ס' רי"א האריך קצת בזה דל"ה דשלב"ל משום דזמן ממילא קאתי אמנם. הלא הוא מחלוקת רש"י ותוס' אי מח"ז חשיב דשלב"ל כמ"ש במ"ל פ"ד מה' אישות והו"ל ספיקא דדינא וא"כ הרי השוכר הא' הוא מוחזק ומצי למימר קים לי כמ"ד דל"מ ומכ"ש בשכירות הקרעטשמא דבודאי הוי כקרקע הוא מוחזק ועומד ול"מ שכירות הב' כלל. שעל כן מכל הלין טעמי נראה שחזקת העסק שייך לראובן ומחייב שמעון להחזירו לו עפ"י דתוה"ק. דברי ידידם דור"ש באהבה: סי' רד שלום תנינא להנ"ל מכתבם הגיעני בדבר מה שעוררתם אותי שנית שאחרי שיצא הפס"ד שייך לראובן כאשר חרצתי משפטים בתשו' הוסיף שמעון לטעון שהאדון כתב לו פינקט בהקאנטראקט מהשכירות שעשה עמו שאיננו רשאי להשכיר העסק לזולת והקאנטראקט הוא ת"י האדון וכבר ביקש מהאדון שיסכים לזה שישאר שאר ראובן בהעסק ולא עלתה בידו כי חרה אפי בו ואילולי שהוא הי' שוכרו הי' משכיר את העסק לגוי ונפשם בשאלתם אם להשביע את שמעון ע"ז שלא עשה ערמה בזה עם האדון ואם צריך להחזיר לו אחר שישבע הסך ששה מאות ר"כ שהוציא עפ"י דיבורו ועצתו בשעה ששכר מאחי האדון: הנה לכאורה הי' נראה שאין בידינו להשביע את שמעון ע"ז רק להידיעו שאם אין האמת כדבריו הוא עובר על תקנה וחרם הקדמנים כאשר האריך קצת בזה בשו"ת רש"ל סי' ל" דנאמן ע"ע כדי שלא לעשות רשע דהא אפי' הודה מעצמו אינו נאמן ע"ע למשוי נפשי' רשע דאודיי' א"כ לכה"פ נאמן דלא ליקרי רשע מספיקא ופשיטא שבעובדא דרב גידל בקידושין נ"ט. לא הוצרך ר' אבא להביא עדות ואמתלא לדבריו כדי שלא לעשותו ח"ו רשע שלא שמע שום דבר מקניית רב גידל וכ' שם דאפי' המוכר מכחישו מ"מ נאמן על שלא נוכל לקרותו רשע ואוקי גברא נגד גברא ואפי' שבועה א"צ מאחר דאין בו דררא דממונא רק לקרותו רשע וע"ז וכה"ג ל"ש שבועה כמ"ש מהר"ם בפ' החובל לענין הוצאת ש"ר ועש"ע ח"מ סי' פ"ז סכ"ה וצ"ג ס"ט ובש"ך סי' כ"ב ס"ק י"ג ור"ד סק"א ובקצוה"ח שם ולפי"ז בנ"ד הרי אם באמת הי' העסק עומד להשכירו לגוי הא ל"ע שמעון במה ששכרו כמבואר בתשו' רש"ל שם