הרי בשמים תלח

אתי וא"ל ר' ינאי כפו מטתו שאלמלי יהוד' קיים לא ביטל עונתו ופירש"י כדת המתאבלין דחייבין בכפיית המטה ולכאורה האיך צוה ר' ינאי להתאבל הרי א"א להתירה לינשא מכח אומדנא זו וא"כ יש חשש תקלה אם תתאבל עליו וע"כ כיון דאשתו בתו של ר' ינאי היתה אצלו וליכא חשש תקלה ובפרט היכי שע"כ צריך להעשות בבי"ד בודאי ליכא למיחש לתקלה שוב מצאתי בשו"ת שבות יעקב ח"ב סי' קי"ד שהעיר מד' הש"ס הנ"ל והוכיח מכח זה דהיכי שהוא במקום קרוב ובודאי יתודע הדבר באיזה ימים ליכא למיחש לתקלה ע"ש וע' בס' עזרת נשים הנ"ל שהטיח הרבה כלפי המורים שלא להתאבל אפי' בגוונא דליכא למיחש לקלקולא כגון בבחור שאין לו אשה משום גזירה שמא יבאו להתאבל בכה"ג בשיש לו אשה וכ' דכיון דעיקר האיסור הוא רק חומרת האחרונים ז"ל דיינו שנאסור היכי דאיכא למיחש לתקלה אבל לא במקום דליכא חשש. ושע"כ מצינו במ"ק כ'. ברב בר אחוה דר"ח דהוא בר אחתי' דר"ח כי סליק להתם א"ל אבא קיים א"ל אימא קיימת כו' ומבואר התם דהתאבל ר"ה על אחיו ואחותו אע"ג שלא העיד בדרך עדות אלא ברמיזה בעלמא ול"ה שם שום עדות וע"כ דהיכי דליכא חשש תקלה רשאי להתאבל אפי' בלא עדות ברורה וכ"כ בתשו' א"ז הח"צ סי' כ"א ע"ש וה"ה בנ"ד שהאשה זקוקה לחליצה ליכא למיחש לתקלה כנ"ל בודאי יוכל כ"ת להורות להם להתאבל ולומר קדיש ויודיע להאשה שלא יצא עדיין משפטה אורה לענין להתירה לשוק אחר שתחלוץ. ובענין מ"ש כ"ת בשם מורה א' שהורה לעכב הגב"ע עד ערב הרגל הבע"ל בכדי שלא יתאבלו. בודאי אין לעשות טצדקי לפוטרם מאבלות. ה' הטוב יגדור פרצות עמו ב"י ברחמים ולא ישמע עוד פרץ וצוחה ברחובותינו ובמהרה ישמע בערי יהודה ובחוצות ירושלים קול ששון וקול שמחה כו' כנפש ידידו דור"ש באהבה: סי' עה בעזה"י יום א' ז' דחנוכה תרנ"ד לפ"ק סטרי. יצו ה' את הברכה שמורה וערוכה בהלין יומי דחנוכה ימי אורה ושמחה לכבוד ידידי הרב הגדול חריף ובקי ירו"ש כש"מ שלום סופר נ"י אבד"ק ברעזנא יצ"ו במדינת אונגארן. מכתבו הגיעני והנני לתשובתו בדבר אשר העיר כ"ת ע"ד המקנה בק"א לה' קידושין סי' כ"ו שכ' דלאו דלא תהי' קדשה אינו עובר רק בגמר ביאה איך נעלם ממנו ד' התוס' בגיטין מ"א. שהקשו שם גבי חציו עבד וחציו ב"ח לישא שפחה א"י כו' ליתי עשה דפו"ר ולידחי לאו דלא יהי' קדש ותי' דל"ה בעידנא דעשה אינו מקיים רק בגמר ביאה ועל הל"ת עובר משעת העראה הרי להדיא דעובר על לא יהי' קדש משעת העראה עכ"ק: הנה דברי המקנה שם סובבים הולכים ליישב שי' הרמב"ם פ"א מה' אישות שכ' דכל הבועל אשה לשם זנות בלא קידושין לוקה מה"ת משום לאו דלא תהי' קדשה מהשגת הראב"ד שהקשה עליו דא"כ איך משכחת מפותה דמשלם קנס הרי אין לוקה ומשלם ותי' דס"ל להרמב"ם דל"ת קדשה א"ח רק בגמר ביאה והיינו למ"ש הרמב"ם פ"ב מה' נערה בתולה בטעם לאו זה משום דגורם שתמלא הארץ זימה ונמצא אב נושא בתו ואח נושא אחותו שאם תתעבר ותלד לא יודע בן מי הוא וא"כ ע"כ לפי"ז א"ח רק בגמר ביאה שראוי' להריון משא"כ התוס' אזיל בשי' התרגום אונקלוס שפי' לא יהי' קדש ולא תהי' קדשה דלא ישא עבד בת ישראל ולא ישא ישראל שפחה והוי כמו שאר חייבי לאוין דעובר עליהם משעת העראה וכ"ע באמת מד' התוס' גיטין ו': ד"ה זבוב שהקשו בפשיטות מנלן דההוא ותזנה עליו פילגשו ל"ה זנות חמש וכן בתוס' גיטין י"ז. ד"ה משום ב"א כ' דל"א אוקמ' בחזקת א"א דאדרבא אוקמה בחזקת כשרה שלא נבעלה כשהיא אשת איש נראה מזה דפשיטא להו להתוס' דבזנות פנוי' ליכא איסור דלא יהי' קדש ולא נגרע חזקת כשרותה כשזינתה בהיותה פנוי' וע"כ דס"ל כד' התרגום דל"י קדש קאי על עבד ושפחה ושפיר עובר משעת העראה וראי' לזה עוד נראה דהרי בסנהדרין נ"ד: קא' ר' ישמעאל דאזהרה לנשכב במשכב זכור הוא מלא יהי' קדש והרי א' ביבמות נ"ד ובסהדרין נ"ה. דהמערה בזכר חייב משכבי אשה כתיב בי' וע"כ דגם בהעראה עובר משום ל"י קדש וכן ראיתי להגאון בעל פמ"ג בס' שושנת העמקים כלל ד' שכ' דלד' האונקלוס דל"י קדש קאי על עבד ושפחה ודאי עובר גם בהעראה. ומה שהעיר שם ע"ד בעל צדה לדרך שהובא במ"ל פ"ג מה' עבדים שכ' דהא דאמרה תורה שימסור האדון שכ' לע"ע הוא משום המ"ע דוהתנחלתם ומש"ש על המ"ל שתמה עליו וכי אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך מד' התוס' בשבת ד"ד. שכ' דהיכי דלא פשע אמרינן חטא כדי שיזכה חברך לפענ"ד עדיין יש להקשות דהתינח על הע"ע שייך שפיר לומר חטא כדי שיזכה האדון במ"ע דוהתנחלתם אבל על השפחה הא ל"ש לומר חטא כו' כיון דמאי דאמרינן חטא כו' הלא הוא מטעם ערבות ובעבדים ושפחות הא ל"ש ערבות דלא נתערבו בשביל ישראל והא דמצינו גבי ח"ע וחב"ח דאומרים להאדון חטא בלעולם בהם תעבודו כדי שיזכה הח"ע במ"ע דפו"ר הוא משום שיזכה הצד חירות שבו בפו"ר דשייך בי' שפיר ערבות וכבר דברתי מזה בספרי שו"ת הר"ב סי' ל"ח ע"ש וי"ל דיהי' מזה ראי' למ"ש בצל"ח ברכות כ"ב. לחדש דדוקא הישראל מוזהר על השפחה אבל השפחה אינה מוזהרת עליו דהא דא' ביבמות כ"ד: כל היכי דאיהו מוזהר איהי מוזהרת הוא רק בבנ"י דהשוה הכתוב אשה לאיש לכל עונשין שבתורה אבל השפחה הלא אינה בכלל ישראלית אלא דילפי' בגז"ש דלה לה מאשה דהשפחה מוזהרת בכל המצות שהנשים מוזהרות ובדבר זה ל"ש גז"ש זו דאשה אינה מוזהרת רק על העבד ושפחה ודאי אינה מוזהרת על העבד ע"ש ומיושב עפי"ז מה דקשה לכאורה בקידושין כ"ב: דקא' אלא מעתה שפחה כנענית תקנה בביאה ופירש"י דהא אגבהה לי' וקשה הרי איכא בזה איסור לא יהי' קדש והוי מקח שנעשה באיסור דל"מ וכבר הרגיש בזה המקנה שם ולהאמור י"ל עפמ"ש בשו"ת פמ"א ח"א סי' מ"א דל"א במקח שנעשה באיסור אעל"מ כי אם היכי דהמוכר והלוקח שניהם עושים איסור אבל אם רק א' מהם עושה איסור ל"א אעל"מ. וא"כ הכא נהי דהאדון עובר בלא יהי' קדש אבל השפחה הא אינה מוזהרת עליו ונימא דיחול קנין ההגבהה. אמנם מד' התוס' פסחים פ"ח. ד"ה לישא שפחה יש סתירה לד' הצל"ח הנ"ל' עש"ה] האיך דחי העשה דוהתנחלתם ללאו דל"י קדש הא ל"ה בעידנא דל"י קדש עובר משעת העראה והעשה דוהתנחלתם ל"ש רק בגמר ביאה שראוי להריון הנה בעיקר ד' התוס' הנ"ל שכתבו לחד שינויא דזה ל"ה בעידנא כבר אקהי עלה אקהייתי בס' טורי אבן ריש חגיגה דמשמע מכ"ד דכיון דהגמר ביאה א"י להיות בלתי ההעראה הקודמת חשיב בעידנא ע"ש לבר מן דין הרי כיון דא' בקידושין כ"א: דחידוש הוא שחידשה תורה בע"ע שהאדון מוסר לו שפחה בע"כ וכיון דא"א בע"א הא ל"ב בעידנא כמ"ש בפסקי תוס' זבחים צ"ז: והנה ראיתי בס' שושנת העמקים שם שהעיר במאי דס"ל לר"ע בכריתות י"א. דשפחה חרופה היא ח"ש וחב"ח המאורסת לע"ע דמנ"ל דמאורסת לע"ע דוקא דילמא מאורסת לב"ח דהרי ח"ש וחב"ח קידושין תופסין בה במקצת וכ' דר"ע לשי' דס"ל בסנהדרין נ"ד דאזהרה לנשכב זכור מלא תשכב ואייתר לי' לא יהי' קדש לאיסור שפחה א"כ הא ר"ע ס"ל אין קידושין תופסין בחייבי לאוין ול"ה בה תפיסת קידושין ולכך ס"ל מאורסת לע"ע דוקא דע"ע רבו מוסר לו ש"כ בע"כ [אמנם דא צריכא עיונא לכאורה דא"כ תקשי הא דקיי"ל בבועל שפחה חרופה דרק היא לוקה ולא הוא מדכתיב בקורת תהי' והרי כיון דר"ע ס"ל דבח"ש וחב"ח איכא לא יהי' קדש א"כ חייב מלקות משום הלאו דל"י קדש ובשפחה חרופה הא קיי"ל דא"ח רק בגמר ביאה מדכתיב שכבת זרע שראוי' להזריע וזו חומר בשפחה חרופה מכל עריות דעשה בהן מערה כגומר ובגמר ביאה הא בודאי איכא מלקות דל"י קדש לכ"ע ואיפשר לומר דס"ל לר"ע דלא יהי' קדש כולל כל הני דאין בהן צד תפיסת קידושין וכן ח"ש וחב"ח אף דהי' בה תפוסת קידושין אי לאו ל"י קדש וכן בבא על הפנוי' לשם זנות בלא קידושין. ומיושב בזה קושי' התוס' קידושין ע"ה: ר"ה ור"י שהקשו וז"ל וא"ת היכי אשכחן דקסבר ר"ע נכרי ועבד הבא על ב"י הולד ממזר לא אשכחן בשום דוכתא אלא משום דאמר יש ממזר מחייבי לאוין בשלמא עבד אית בי' לאו דל"י קדש אלא נכרי היכן מצינו לאו בביאתו אדרבא ב"ד של שם גזרו עליו כדכתיב הוציאוה ותשרף כו' ולהאמור י"ל דבכלל אותן שאין בהן צד תפיסת קידושין הוי ג"כ נכרי ואיכא בי' ג"כ הלאו דל"י קדש והא דשקיל וטרי הגמ' בע"ז ל"ו. גבי בנותיהן זנות נמי ב"ד של שם גזרו כו' אף דבביאת נכרי הא איכא לאו דל"י קדש לר"ע י"ל דבסוגי' דהתם קאזיל אליבא דר"י בסנהדרין שם דס"ל דל"י קדש קאי על נשכב זכור אבל לר"ע שפיר י"ל דכולל כל הני וכיון שכן הוי לאו שבכללות ואין לוקין עליו] וארווחנא ליישב בהא ע"ד החידוד והפלפול קושי' התוס' בגיטין פ"ג: ד"ה רבא כו' ינאי משום זקן א' ס"ל שהקשו דע"כ ר' יוסי דקא' התם רואה אני את דברי ראב"ע מדברי כולן ואית לי' הני פירכי סבר נמי כר' ינאי משום זקן אחד א"כ תקשי ר' יוחנן דפליג על ר' ינאי דלא כמאן. ונלפענ"ד לתרץ דהנה לכאורה צריך להבין מנ"ל לרבא למיפרך על ר"ע איסור כהונה שאני דילמא ר"ע קאי בשיטת ר' יוחנן דר"א יליף מואשה גרושה מאישה ולק"מ כיון דר"א נמי מאיסור כהונה קא מייתי לי' ואמינא ליישב זה עפ"מ שנבין מקודם פלוגתא דר' ינאי ור' יוחנן דר' ינאי קא' טעמי' דר"א בה"א מגורשת חוץ מפלוני דמהני משום דא"ק ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר אפי' לא היתה אלא לאיש אחר ה"ז מגורשת ורבנן האי איש לכל איש ואיש ור' יוחנן ס"ל טעמי' דר"א מדא"ק ואשה גרושה מאישה לא יקחו אפי' לא נתגרשה אלא מאישה נפסלה מן הכהונה ורבנן ס"ל איסור כהונה שאני וצריך להבין דאמאי לר' ינאי בעי רבנן ילפותא מקרא דל"ה גיטא ולר' יוחנן לית להו לרבנן קרא ע"ז רק דדחי טעמי' דר"א דלא מוכח מקרא דמהני. והנראה בזה דהנה להלן בסוגי' שם קא' אביי את"ל אית' לדר' אבא בא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקידשה חוץ מראובן ומתו שניהם מתיבמת ללוי ואין אני קורא בה אשת שני מתים מ"ט קידושי דראובן אהני קידושי דשמעון לא אהני ואלא אשת ב' מתים