הרי בשמים שצח

ובדרך אגב ראיתי בשו"ת נוב"י מהדו"ת חאה"ע סי' ע"ה שהקשה ע"ד הסמ"ק ומרדכי שפוסקים דהמקדש בע"א חוששין לקידושין מדברי הש"ס קידושין מ"ג. איתמר רב אמר שליח נעשה עד דבי ר"ש אמרי אין שליח נעשה עד כו' מיתיבי אמר לשלשה צאו וקדשו לי האשה אחד שליח ושנים עדים דברי ב"ש ובה"א כולן שלוחין הן ואין שליח נעשה עד עד כאן ל"פ אלא בשלשה אבל בשנים ד"ה לא כו' וקשה דאי ס"ד דקידושין מועילין בע"א א"כ גם בשנים פליגי דלב"ש אחד שליח והשני עד ולב"ה שניהם שלוחים ואין שליח נעשה עד ע"ש שמוכיח הנוב"י מכח קושיא זו דאין הלכה כסמ"ק ומרדכי הנ"ל. ולפענ"ד איפשר לומר בישוב קושיא זו ע"ד הפלפול עפ"מ שי"ל בטעם הפלוגתא אי חוששין בקידושין ע"א דמ"ד דחוששין לקידושין אף דאין דשב"ע פחות משנים דילפינן דבר דבר מממון בכ"ז זהו רק באתחזק איסורא כמ"ש הר"ן בקידושין פ' האומר דבעינן תרווייהו דבר שבערוה ואתחזק איסורא וכ"ה במהרי"ק שורש ע"ב ובתשו' מיימוני ה' אישות סי' ג' ועב"ש סי' ד' סק"ז ובנובי"ק חאה"ע סי' נ"ד נ"ה. והכי מוכחא באמת פשטא דסוגי' ריש גיטין. וא"כ הרי נודע מ"ש הר"ן בתשו' לענין מקוה דחזקה העשוי' להשתנות ל"ה חזקה ועפנ"י ר"פ כל הגט וא"כ הרי כתב המהרי"ט בשניות חח"מ סוסי' כ' דחזקת פנוי' דאינו שינוי בגוף חזקה קלילא היא והוי' חזקה העשוי' להשתנות דעבידא להתקדש וע' מלחמות פ"ק דכתובות וי"ל שזהו טעמו של התוס' כתובות ע"ה: שכ' דחזקת פנוי' לא חשיבא כלל נגד חזקת הגוף (ועפמ"ג יו"ד סי' ס"ט בשפ"ד ס"ק י"א דמשמע מדבריו דאפי' חזקה העשוי' להשתנות ע"י מעשה ל"ה חזקה ועפמ"ג א"ח בא"א סי' י"א י"ג ובכ"ז חזקת הגוף הוי' חזקה אלימתא דלא נעשה שינוי בגוף כל דלא ידעינן שנבעלה וענובי"ק חיו"ד סי' ו' ובתשו' בר"א חיו"ד סי' מ"ז] ולפי"ז י"ל דלכך מהני בקידושין ע"א כיון דל"ה נגד חזקה משום דעשוי' להשתנות והא דמצינו בכ"ד דמוקמינן אחזקת פנוי' הוא דוקא היכי דליכא עד המעיד היפך זה משא"כ בדאיכא ע"א המעיד כנגדה שפיר מהני ובמק"א הבאתי סמוכין לזה מד' התוס' גיטין ב': ד"ה ע"א שהקשו כיון דשמעינין מוספרה לה דע"א נאמן באיסורין א"כ נימא דגם באתחז"א יהי' נאמן ותי' דאינה בחזקת שתהא רואה כל שעה ולכאורה משמע דגם היכי דלא הפסיקה בטהרה ליכא חזקת טומאה והוא נגד המוחש ולא כן שמענו מד' הש"ס והראשונים ומבואר בד' רש"י נדה כ"ט. ד"ה והכי אשמעינין דכ"ז שלא הפסיקה בטהרה הרי היא בחזקת טומאה והכי מבואר בפוסקים דבימי ספירה הרי היא בחזקת טומאה לענין ספק עתשו' נובי"ק חיו"ד סי' ס"ד וקרא דוספרה לה הא קאי בספירת ז"ל ואמינא לבאר סברת התוס' הלזו דהיא חזקה העשוי' להשתנות דהו"ל חזקה גרועה כנ"ל וכ"כ בתשו' זכרון יוסף סי' ט' דחזקה העשוי' להשתנות הו"ל חזקה גרועה ובדאיכא חזקה אחרת כנגדה החזקה השני' עדיפא ע"ש וי"ל דה"ה דע"א נאמן נגד חזקה העשוי' להשתנות ושפיר כ' התוס' דלא מוכח מוספרה לה דעא"נ גם בדאיכא חזקה טובה משא"כ לענין ספק מקרי שפיר חזקת טומאה בימי ספירה. ועכ"פ שמעינין דעד המעיד נגד חזקה העשוי' להשתנות מהני ולכך מועיל ע"א בקידושין והוי שפיר דומיא דממון דהא דבעינין שני עדים הוא רק להוציא מחזקת ממון אבל היכי דליכא חז"מ באמת סגי בע"א ולהכי ע"א קם לשבועה כיון דל"ה להוציא מחזקת ממון דאף שיוכל להיות שישלם ולא ירצה לישבע אבל לע"ע אין אנו דנין להוציא ממון מחזקת בעליו והוא מכוון עם סברת רש"י הנ"ל דלהכי חוששין בע"א משום דע"א חשיב לחייב שבועה בד"מ כיון דל"ה כנגד חזקה וה"ה בקידושין ליכא חזקה גמורה כיון דחזקת פנוי' עשוי' להשתנות שכל פנוי' עומדת להתקדש כנ"ל משא"כ חזקת א"א שפיר הוי' חזקה גמורה כיון דסתם אשה לאו לגירושין עומדת כדא' ריש זבחים ואידך מ"ד ס"ל דמהני ג"כ חזקה העשוי' להשתנות ולכך המקדש בע"א א"ח לקידושין. ולפי"ז הרי בתשו' מהרי"ט בראשונה סי' י"א כ' דמקור הדבר דחזקה העשוי' להשתנות ל"ה חזקה נובע מסוגיית הש"ס דריש נדה דקא' התם מ"ט דשמאי דאמר כל הנשים דיין שעתן קסבר העמד אשה על חזקתה ואשה בחזקת טהרה עומדת והא כי אמר העמד דבר על חזקתו היכי דל"ל ריעותא מגופי' אבל איתתא כיון דמגופה קחזיא ל"א אוקמ' אחזקתה ופירש"י כיון דמועדה ועלולה לכך אין לה חזקת טהרה הרי דס"ל להלל דחזקה העשוי' להשתנות ל"ה חזקה ולפי"ז מיושב שפיר קושיית הנוב"י הנ"ל דל"ה איפשר לב"ש וב"ה לאיפלוגי באמר לשנים צאו וקדשו לי האשה דיסברו ב"ש אחד שליח ואחד עד דהרי כל טעמא דמ"ד המקדש בע"א חוששין לקידושין הוא משום דס"ל דחזקת פנוי' ל"ה חזקה דעשוי' להשתנות והרי שמאי ס"ל בנדה דגם חזקה העשוי' להשתנות מהני [עתוס' שבת ק"ל: ד"ה דר"א שמותי הוא] וע"כ אין לחוש לדידהו לקידושי ע"א ודוק: נחזור לדברינו שהוכחנו למעלה דהיכי שהעד שאומר שנתקדשה אומר שרוצה לברר הדבר במשך יום או יומים צריכין לחוש לדבריו להפרישה על זמן הלז. הן אמת שמבואר בב"ש סי' מ"ב הנ"ל בשם תשו' הרמ"א דאם הוציא קול שקידש אותה ואומר שיש לו עדים ויצאו מעיר ולא הרחיקו מותרת ולא חיישינן לדבריו אפי' אומר שיבאו היום או מחר אפי' אם אומר פו"פ הם עדיו ואפי' היא משודכת שלו לא משגחינין בדבריו וכ"כ בתשו' ר' בצלאל אשכנזי סוסי' ה' דאפי' ידעינין בודאי שיש עדים שרוצים לילך ולהעיד שנתקדשה בכ"ז כל זמן שלא העידו אין לנו לחוש פן כשיעידו לא יכונו עדותן ע"ש אמנם הא נראה דזהו רק להפרישה מבעלה אין חוששין לדבריו כדי שלא תתגנה על בעלה כנראה מדברי רש"י בגיטין פ"ט: שזהו הטעם דלקלא דבתר נשואין לא חיישינן וי"ל דל"מ לענין זה אפי' כשרוצה לברר. ויש להטעים הענין עפמ"ש המנ"י בקונטרס הספיקות ס"ק מ"ה דכל היכי דאיכא פסידא ל"א היכי דאיכא לברורי מבררינין וי"ל דמה שתתגנה על בעלה הוי כאיכא פסידא ואין מחויבין להפרישה אבל עכ"פ משום חומרת א"א מוטל על הבי"ד שבעירו לחקור אחר דבר זה אצל הבי"ד שבקונשט: למען הרים מכשול מישראל. והרי בכנה"ג אהע"ז סי' מ"ו בהגה"ט אות ל"ג מביא ד' תשו' רש"ך סי' ק"ה שכ' דביצא קול שיש עדים במדה"י שנתקדשה חיישינן אפי' לקלא דבתר נשואין ע"ש ונהי דלא פסקינין כוותי' בכ"ז החיוב רמיא על הבי"ד להוציא הדבר לאור ובפרט בנ"ד שהאשה הזאת נתפסת בשקרה שאמרה מעיקרא שלא היתה כלל בקונשט א"כ הוחזקה כפרנית והר"ז דומה למ"ש בח"מ סי' ע"ג בשטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחד בטל הנאמנות דאמרינן כיון דהוחזק כפרן בדבר א' אפי' לזה שלא הוחזק כפרן איתרע נאמנותו ע"ש וביותר מה שהאשה בעצמה הודית שהיתה בבית זונות כו' וקרוב הדבר להאמין לדברי הכותב שהיא מקודשת לו: ובדבר מה שהקשית בד' הב"ש סי' ל"ז ס"ק מ"ו בהא דהאומר קידשתי את בתי וא"י למי קידשתיה ובאו שנים וכ"א אמר אני קידשתיה שניהם נותנים גט. והקשה הב"ש כיון דאחד מהם בודאי משקר וחזינן דאינו מירתת ניחוש שמא שניהם לא מירתתי ומשקרי ונתקדשה לאחר ולמה היא מותרת לכ"א אחרי ששניהם נותנין גט ותי' דכששניהם נותנים גט אמרינן אין אדם חוטא ולא לו כיון שאינו כונס ובודאי א' מהם יודע דהב' קידש אותה ולא תבא לידי חטא כי השני נמי מגרש וע"ז הקשית דהרי הר"ן הקשה באמת בקידושין שם האיך מהימן לרב ליתן גט ולר"א אף לכנוס הרי אין דשב"ע פחות מב' ותי' דהא דאין דשב"ע פחות מב' הוא רק כשבא להוציא מחזקת א"א והכא אינו בא רק לברר החזקה שהיא קידש אותה והכא הא ליכא הסברא דמברר החזקה וכיון דא' מהם בודאי אומר שקר א"כ הדר קשה דהרי אין דשב"ע פחות מב'. הנה לא ידענא מקום לקושיא זו דמאי חזקת א"א איכא כאן הרי לדברי שניהם אחר שנתגרשה מהם היא מותרת והר"ז דומה להא דכ' באה"ע סי' י"ז ס"ט בא' אומר מת וא' אומר נהרג כיון שלדברי שניהם אינו קיים ה"ז מותרת לינשא ע"ש וע' נובי"ק סי' מ"ו. וזהו רק לאחר שמגרשין אותה שניהם או שמגרשה אחד וא' כונס משא"כ קודם שנתגרשה אפי' מאחד מהם שפיר הוי' בחזקת א"א שעל כן כ' בחלקת מחוקק שם ס"ק מ"ב דאפי' אם יש אחד שמעיד שנתקדשה לאחד ל"מ דאין דשב"ע פחות משנים ע"ש. ומה שהקשית בדברי הר"ן הנ"ל שכתב דהא דאין עא"נ בדבר שבערוה הוא רק באתחזק איסורא דסותר א"ע למ"ש בגיטין פ' התקבל דאפי' אינו נגד חזקה ג"כ אמרינן אין דשב"ע פחות מב' כבר קדמך בקושיא זו בספר בית מאיר על אה"ע סי' ל"ז סכ"א ע"ש. ובזה הנני הדור"ש באהבה: סי' נז יום א' ג' לחודש אדר השני תרנ"ד לפ"ק סטרי. ברכות שדי תבואתה לראש כבוד ידידי הרב הגדול חריף ובקי בחדר"ת ירו"ש כש"מ יהודה כ"ץ נ"י ראבד"ק סאניק יצ"ו מכתבו הגיעני עד"ש בעובדא דאתא לקמי' באיש אחד שדר בכפר עם אשתו כמה שנים באהבה ואחוה כאורח כל ארעא ובנים אין להם ומחזיקים שענק בכפר והבעל הוא נאמן ומשגיח בעסק יער וזה איזה שנים שהגידו לו ערלים שישגיח על זוגתו מחמת שהוא הולך לעסקו ותשאר אשתו לבדה עם עבד כנעני שלה ויש ביניהם דברים אעפ"כ לא שת לבו לדבריהם ואח"כ הגיע לאזנו קול מלחשים פ"א ספרה לו אשה א' שהיא שכנתו בכפר ההוא שביום ש"ק הלכה אל אשתו לבקרה בביתה וכבואה אלי' אמרה לה שאין לה פנאי שמוכרחת לסגור הקרעטשמא וללכת להשגיח על הבהמות שבמרעה ואמרה לשכנתה שתשלח את העבד כנעני שלה ליקח אצלה טאלפין מלח שהיא צריכה והלכה האשה השכנה לביתה ושלחה לה טאלפין מלח עם בתה וכבוא הבת שמה מצאה את הדלת מוסגר מבפנים ולא הבינה דבר וסבבה אצל החלונות לראות מה זאת וראתה דרך החלון של החדר הפנימי שהאשה שוכבת במטה עם העבד הערל. גם סיפרה לו אשה א' שמצאה פ"א בביתה מתיחדת עם הערל מחבקין ומנשקין זא"ז והערלים ספרו לו איך שרואים בכל יום שזוגתו הולכת ע"ג העלי' שעל הקרעטשמא עם העבד שלה בזא"ז ושוהים שם הרבה ויודעים כי זימה עושים שם. וכשמוע האיש