הרי בשמים רכה

בתורת שמירה יתחייב וכתבו בהבנת הענין דבשלמא היכי שאינו שומר א"כ שקורע כסותו ע"כ החיוב רק מצד מזיק ובמזיק איכא למימר דלא חייבי' רחמנא למזיק רק שלא נתן לו הניזק רשות להזיק משא"כ כשהוא שומר עליו לו יהא דמצד מזיק אין עליו חיוב כלל כיון דנתן לו רשות להזיק אבל עכ"פ חייב מצד פשיעה דשומר גם בלא הזיק חייב בפשיעה וא"כ לפי"ז נוכל לומר דלעולם אין הלשון של קרע כסותי מורה ע"מ לפטור ובכ"ז כשאינו שומר הוא פטור כיון שנתן לו רשות להזיק ובכה"ג לא חייבי' רחמנא למזיק ע' בדבריהם ולפי"ז התינח בשאר שומר חייב דנהי דמצד מזיק אין לחייבו אבל עכ"פ מצד פושע חייב משא"כ בסוגיין דמיירי בשותפות א"כ הא הו"ל שמירה בבעלים ופטור מפשיעה ולא נוכל לחייבו רק מטעם מזיק כסברת הרדב"ז הנ"ל וא"כ אי איתא דמיירי בא"ל נסך ייני לא הי"ל לחייבו כיון שנתן לו רשות להזיק וממ"נ לא נוכל לחייבו דמטעם פשיעה הרי הו"ל שמירה בבעלים ופטור [כיון דשם ע"כ לא קאי הש"ס באגבה ע"מ לגוזלו וכנ"ל] ואי מטעם מזיק הלא נתן לו רשות להזיק וע"כ שפיר פריך הש"ס דנימא לצעורי קמיכוין. ומשכא לי שמעתתא ליישב עפ"י הצעתינו קושי' הראשונים ז"ל בכתובות ל"ד ע"א ובב"ק ע"א דפריך שם ור"מ אמאי מחייב שוחט לאלילים כיון דשחט בה פורתא אסרה אידך לאו דמארי' קטבח והקשו דאמאי פריך שם הש"ס פירכא זו דוקא לאחר דמסיק דר"מ מת ומשלם ל"ל ומוקי לה בטובח ע"י אחר ונראה דהנה הקשו עוד הראשונים מ"פ כיון דשחט בה פורתא אסרה דילמא ס"ל לר"מ אין אדם אוסר דשא"ש וא"כ לא אסרה ונראה עפי"ד הש"ס גיטין נ"ג ע"ב לימא כתנאי המטמא והמדמע והמנסך א' שוגג וא' מזיד חייב דברי ר"מ כו' וקשה לכאור' דהנה באמת הקשיתי בהא דפריך בגיטין על מ"ד מנסך ממש נימא קלבד"מ ומשני כדר' ירמי' דאמר משעת הגבהה הוא דקני מתחייב בנפשו ל"ה עד שעת ניסוך וקשה דהרי באמת פריך הש"ס בחולין נימא אין אדם אוסר דשא"ש ומוקי בשותפות או במומר והאיך מוקמינן לה במומר הלא תיהדר קושי' לדוכתה האיך במזיד חייב הא קלבד"מ ואי מדאגבה קני' ז"א דהרי אמרינן בסנהדרין ס"א דבמומר לכ"ע אם אמר אלך ואעבוד חייב וא"כ משעת הגבהה ע"מ לנסכו נתחייב מיתה ובאין המיתה ותשלומין כא' ונימא קלבד"מ ועכצ"ל דבחולין הא קאי הש"ס למ"ד היזק שא"נ ל"ש היזק ובמזיד חייב מטעם קנס כפירש"י שם וכדברינו הנ"ל וא"כ בקנס חידוש הוא דאע"ג דמיקטל משלם ואפי' בקנס דרבנן כמבואר בפוסקים וא"כ ל"ש למיפרך קלבד"מ ובגיטין קאי אי ס"ל השא"נ ש"ה וקשה דנימא קלבד"מ ומשני מדאגבה קני' והיינו לפי תי' הראשון דש"ס חולין הנ"ל דמיירי באית לי' שותפות בגוה [דהא ע"כ לא ס"ל לרב לצעורי קמיכוין מדא' בע"ז נ"ג דאפי' נכרי אינו אוסר דשא"ש והנה לכאורה קשה לפימ"ש הראב"ד בפכ"א מה' אישות דמזיק בבעלים פטור כמו פשיעה דבעלים א"כ לפי האוקימתא דאית לי' שותפות בגוה אמאי במזיד חייב לשלם הרי הוי מזיק בבעלים כנ"ל ופטור אמנם לק"מ לפמ"ש המשנה למלך שם דע"כ לא קא' הראב"ד דמזיק בבעלים פטור אלא בלא נתכוין להזיק אבל בנתכוין חייב ע"ש א"כ במזיד שפיר חייב לשלם. אמנם לפי"ז אכתי קשה לר"מ דאמר בין שוגג בין מזיד חייב דהא שם ע"כ במנסך ממש מיירי מדקא' שם והא מנסך דאוריית' וקא קניס ע"ש וא"כ בממ"נ במאי מיירי אי באית לי' שותפות בגוה הא הוי מזיק בבעלים ואמאי בשוגג חייב הא בלא נתכוין להזיק מזיק בבעלים פטור ואי מיירי במומר קשה אמאי חייב לשלם הא קלבד"מ כיון דהוא ס"ל השא"נ ש"ה [ובמה שהקשו התוס' בחולין דהא אוסר מטעם נגיעה כבר כ' המפורשים דא"א לאוקמי בהכי כיון דלא הי' אסור רק בשתי' והוי הפסד מועט ולא מיירי מזה וגם הפנ"י בגיטין כ' דע"כ קאי בשיטה זו דמומר אינו אוסר במגע וגם בלא"ה א"א לפרש הבריית' דר"מ ור"י מטעם מגע מומר כמובן למעיין] ואי דנימא מדאגבי' קני' כו' ז"א דהא אי מוקמת לה במומר א"כ גם באלך ואעבוד חייב כנ"ל וא"כ לא מיחייב גם על שעת הגבהה מטעם קלבד"מ ועכצ"ל דר"מ אית לי' אדם אוסר דשא"ש ול"צ לאוקמי לא בשותפות ולא במומר וא"כ לפי"ז שפיר פריך שם ור"מ אמאי מחייב שוחט לע"ז כיון דשחט בה פורתא אסרה כו' וליכא למימר דר"מ ס"ל אין אדם אוסר דשא"ש דהא לפי"מ דמוקמינן דר"מ ל"ל מת ומשלם מוכח מבריית' הנ"ל דר"מ ס"ל אדם אוסר דשא"ש כנ"ל ולפי"ז שפיר פריך הש"ס קושי' זו רק אחר שמסיק דר"מ ל"ל מת ומשלם ומוכח עי"ז דס"ל אדם אוסר דשא"ש משא"כ אי הו"א דר"מ אית לי' מת ומשלם לא הו"מ למיפרך מידי דהוי יכילנא לשנויי דר"מ ס"ל אין אדם אוסר דשא"ש דאז לא הי' מוכח מידי מבריית' הנ"ל משום דהוי אפשר לאוקמי במומר ולא תקשי דנימא קלבד"מ כנ"ל כיון דאית ליה מת ומשלם. וא"ש ע"נ: אמנם קשה לי לדעת הראב"ד הנ"ל שכ' דמזיק בבעלים פטור היכי דלא נתכוין להזיק מהא דפריך בגיטין נ"ג שם למ"ד השא"נ ש"ה מהא דהעושה מלאכה בפרת חטאת פטור מד"א וחייב בד"ש ואי ש"ה בד"א נמי ליחייב וקשה דהרי באמת הקשו התוס' בב"מ ל' האיך יוכל לאסור פרתו של חבירו הא בעינן דניחא לי' וליכא ניחותא דבעלים ותי' דמיירי בשותף ע"ש [ותי' הב' דל"ב רק ניחותא דעושה וכ"כ בב"ק צ"ח ע"א מבואר ברמב"ם פי"ב מט"א ה' א' שחולק ע"ז ע' בכ"מ שם וע' בדברי הרמב"ם והראב"ד בפ"א מפרה] וא"כ לפי"ז האיך פריך דיתחייב בד"א למ"ד השא"נ ש"ה הלא בשותף הוי מזיק בבעלים ופטור והתם לא נתכוין להזיק דהרי מתכוין לטובתו לעשות בה מלאכה ע' ראב"ד פ"ז מה' חובל ומזיק ועוק"ל לפי"ד התוס' ב"ק נ"ו ע"ב ד"ה פשיט' דבשומר א"י לומר הרי שלך לפניך והכי מבואר ביש"ש פ"ט דב"ק סי' ך' א"כ גם אי לא שמי' היזק אמאי פטור בד"א הרי לפי"מ דע"כ מוקי לה בשותף א"כ הא שותפין שומרין הן זל"ז ובשומר א"י לומר הרש"ל והנה דעת הראב"ד הנ"ל יש ליישב עפי"ד התוס' ב"ק הנ"ל בסה"ד שכ' וז"ל ועוד כיון דגזלן קמה לי' ברשותו גם לענין אונסין יש לחושבו בעלים יותר משותף א"כ י"ל דהראב"ד ס"ל כסברא זו ולא אצטריך לאוקמי בשותף משום דגם גזלן כיון דקמה ברשותי' לענין אונסין חשיב בעלים ואיכא ניחותא דבעלים אך דברי התוס' צ"ע ויש להאריך הרבה בזה אך אכ"מ: ועתה נבא לבאר דברי הפירוש המשניות להרמב"ם ז"ל במשנה דהמטמא והמדמע והמנסך שכ' בזה"ל ומ"ש המנסך כו' והדרך השני שינסכהו לע"א וידע שהיין אסור בזה הניסוך כשהי' מזיד בנזק ולא ידע שחייב סקילה כשמנסך אותו לע"ז לפי שאם הי' יודע ג"כ שחייב סקילה לא הי' חייב תשלומין לפי שעיקר אצלינו אין אדם מת ומשלם כמו שביארנו בפ"ג דכתובות ע"כ וכל המפרשים ראו כן תמהו עליו דאמאי כתב שצריך שלא ידע שהוא חייב סקילה בהניסוך הלא בגמ' משני זה דמדאגבי' קני' כו' א"כ שפיר מיתוקמא אפי' יודע שהוא חייב סקילה ומה שנלפענ"ד בביאור דבריו הוא דהנה לכאורה יש להקשות בסוגי' דגיטין שם דמוכח מפירש"י שם דרב ס"ל היזק שא"נ ל"ש היזק כמבואר בפירש"י בד"ה ולמאן דיליף קנסא מקנסא היינו רב דס"ל מנסך ממש וע"כ דס"ל השא"נ ל"ש היזק ובמדד חייב מטעם קנסא שלא יהא כאו"א כו' וא"כ לכאורה הדרק"ל הא קלבד"מ (דרק ר"מ ס"ל בקנס אע"ג דמיקטל משלם] ואי מדאגבה קני' כו' ז"א דהא אי מיחייב מטעם קנס ע"כ מיירי דאיכא עדים שניסך דאל"ה הוי מודה בקנס ואפי' בקנס דרבנן פטור כמ"ש בש"ך ח"מ סי' שפ"ח בשם הרש"ל וע"כ דמתחייב עפ"י עדים וא"כ הא בקנס צריך דרישה וחקירה ולכ"ע בעי' עדות שאתה יכול להזימה כמבואר בפוסקים וא"כ הכא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דהעדים אם יוזמו לא יתחייבו בתשלומין משום דלגבי דידהו יהי' מיתה ותשלומין כא' ויפטרו מטעם קלבד"מ אמנם נלפענ"ד לתרץ דהנה הא דמשני בחולין למ"ד אין אדם אוסר דשא"ש בשותפות או בישראל מומר הנה למ"ד השא"נ ל"ש היזק ע"כ ל"ל דמיירי באית לי' שותפות בגוה עפימ"ש התוס' בב"ק ק' וב"ב ב' ע"ב דהיכי דאיהו ג"כ מפסיד ל"ש שלא יהא כאו"א כו' וא"כ אי אית לי' שותפות בגוה היכי נוכל לחייבו במזיד מטעם קנס שלא יהא כאו"א הולך ומנסך יינו של חבירו הלא איהו ג"כ מפסיד ול"ש ה"ט שלא יהא כאו"א כו' וע"כ לדידי' מיתוקמא מתניתן בישראל מומר א"כ לפי"ז מיושב שפיר קושי' הנ"ל לפמ"ש בתשו' נוב"י מהדו"ק חאה"ע סי' פ"ח דבעידי מומר ליכא דין הזמה משום דבהזמה כתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וזה לאו אחיו הוא ע"ש. ולפי"ז כיון דלרב ע"כ מיתוקמא מתניתין בישראל מומר וא"כ שפיר מיחייב בתשלומין משום מדאגבה קני' כו' ואי דהוי עשאאילה"ז כנ"ל ז"א דבמומר הא לא בעינן עידי הזמה. ולפי"ז מיושב שפיר ד' הפיהמ"ש הנ"ל דאיהו לשיטתו אזיל דמביא בחיבורו הגדול פ"ז מה' חובל ומזיק האוקימתא דשותפות ודמומר ואף דפוסק השא"נ ל"ש היזק ואינו חייב רק מטעם קנס א"כ האיך מיחייב בדא"ל שותפות בגוה הא איהו נמי מפסיד ול"ש שלא יהי' כאו"א כו' כסברת התוס' הנ"ל ועכצ"ל דהרמב"ם ז"ל פליג וסובר דאפי' היכא דאיהו נמי מפסיד שייך ג"כ שלא יהי' כאו"א כו' ומיתוקמ' שפיר מתניתין בדא"ל שותפות בגוה אף למ"ד השא"נ לש"ה [וכ"ה באמת שי' רש"י ז"ל בחולין שם] וא"כ לפי"ז הדרק"ל הא קלבד"מ ואי מדאגבה קני' ז"א דהא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה דלגבי העדים הוי מיתה ותשלומין כא' כנ"ל וע"כ כתב דמיירי שלא ידע שהוא חייב סקילה שלא התרו בו וא"כ העדים לא באו לחייבו מיתה וא"כ שפיר יתקיים בהם דין הזמה בתשלומין כיון דלא יתחייבו מיתה וא"כ שפיר שייך מדאגבה קני' כו': והנה באופן אחר נלפענ"ד ליישב ד' רש"י ברבוצה הנ"ל מקושי' התוס' הנ"ל דא"כ מ"פ למ"ד אין אדם אוסר דשא"ש מהמנסך נימא מדאגבה קני' ונעשה שלו. ונראה דהנה כבר נודע דעת הר"ן ז"ל הובא בש"ע יו"ד סי' ד' דס"ל דאפי' למ"ד אין אדם אוסר דשא"ש באכילה מיהא אסורה דנהי דלא אסרה לא שרי לה והו"ל כמתה מאלי' ולפי"ז הא קיי"ל בב"ק י"א ע"א דאין שמין לא לגנב ולא לגזלן ולנזקין שמין וכ' התוס' שם ד"ה אין שמין הטעם דגנב וגזלן קנו מיד כשהוציאו מרשות בעלים אבל מזיק לא נתחייב אלא כמו שהזיק ע"ש ולפי"ז א"ש פירש"י דה"ק לא מיבעי' הגביהה והרביצה דאז נעשה גזלן וא"כ הא אפי' אי אין אדם אוסר דשא"ש באכילה מיהא אסורה ובגזלן הא שמין השברים לגזלן וא"כ הבהמה הוא של הגזלן וממילא יוכל לאסרה לגמרי אפי' בהנאה אלא אע"ג דרבוצה ולא קנאה אסר לה במעשה. ולפי"ז שפיר פריך הש"ס מהמנסך דל"ש לומר מדאגבי' קני' כיון דכל הטעם הוא משום דבבהמה אף אי אין אדם אוסר דשא"ש אסורה באכילה והוי' שברים ושמין אותה לגזלן והויא דידי' וממילא יוכל לאסרה לגמרי משא"כ ביין הא אם אין אדם אוסר דשא"ש הוא לגמרי מותר דל"ש נהי דלא אסרה לא שרי לה ול"ה שברים וא"י לאסרו וכמ"ש באמת התוס' דנהי דמדאגבי' קני' היינו להתחייב באחריות אבל לא שיהי' שלו לגמרי וא"ש: