הרי בשמים ריח

שקיבל ממנו ומבואר בר"ן שם דלד' רש"י ז"ל לא משכחת הילך אלא בפקדון אבל לא במלוה דלהוצאה ניתנה והם מעות אחרים מ"ש ולכאורה תקשי לפי"ז דא"כ איך משכחת האי דינא דהילך פטור לדעת רש"י ז"ל הרי ממ"נ במלוה הא להוצאה ניתנה ואינם אותן מעות ול"ש הילך לשיטתי' ואלו בפקדון הא לדידי' בפקדון גם כופ"ה חייב שבועה מדאורייתא וממילא גם הילך חייב דהלא טעמא דהילך הוא רק משום דאותן מעות שמודה כמאן דנקיט לי' מלוה בידי' דמי והוי על השאר כופ"ה וכיון דבפקדון גם כופ"ה חייב שבועה דאוריי' לשי' רש"י ז"ל א"כ גם הילך חייב אע"כ דבשאר שומרין דאיכא קבלת טובה גם לד' רש"י ז"ל כופ"ה פטור ואזדי לפי"ז השגות התוס' בב"ק שם מעל רש"י ז"ל ע"ש ומתבארין עפי"ז דברי רש"י ז"ל בשבועות מ"ה ע"ב בהא דפריך שם שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לו החזרתיו לך יכול לומר נאנסו ופירש"י ש"ש דחייב רחמנא לשומר שכר כו' והוא תמוה דאמאי פי' דוקא בש"ש ולהאמור י"ל דרש"י לשיטתי' דבש"ח גם כופ"ה חייב שבועה וא"כ ליכא מיגו דהחזרתי דהא יתחייב שבועה ולכך נקט ש"ש דבש"ש גם רש"י ז"ל מודה דכופר הכל פטור ולפי"ז יתיישב שפיר קושייתך דהנה שמעתי מקשין בשם א"ז הגאון האדיר המפורסם בעולם רבינו משולם מפ"ב זצללה"ה לפימ"ש בתשו' רמ"א סי' כ"ז הובא בש"ך ח"מ סי' ע"ז דשנים שקבלו פקדון אין אחד ערב בעד חבירו ומעידין זה לזה א"כ אמאי הויין נוגעין לבתר דתקון רבנן שבועת היסת הא אית להו מגו דאי בעי אמרי אהדרינהו ללוה ואי דיצטרכו לישבע ז"א דהא כל אחד יהי' לו חבירו עד המסייע וקיי"ל עד המסייע פוטר משבועה אמנם נראה דהנה מבואר שם בתשו' רמ"א ז"ל דהטעם דשנים שקבלו פקדון אינן ערבין זה לזה דמשום שאין להם טובה מזה ל"א דמסתמא קבל ערבות של חבירו דמה לו לצרה הזאת ע"ש ולפי"ז נראה דזהו דוקא בשומרי חנם דלא מטיא להם שום הנאה כעובדא דהרמ"א שם באפטרופסים אבל בשומרי שכר נעשים ערבים כל א' בעד חבירו וכ"כ בס' שערי משפט ולפי"ז י"ל נהי דהכא ע"כ מיירי בשלוחים בחנם דאי בשלוחים בשכר לא מצינו למימר דליהמנו פרענו למלוה במיגו דא"ב אמרי אהדרינהו ללוה דהרי אי יאמרו שהחזירו ללוה לא יקבלו שכר שליחות והשתא שאומרים פרענו למלוה הא מגיע להם שכר שליחות והוי מיגו לחצי טענה דל"א מ"מ י"ל עפי"מ דמבואר בב"י יו"ד סי' קס"ט דהיכי דהשליח קיבל עליו אחריות יותר מחיובו במעות מותרין מותר להשתמש בהן [ובאמת בש"ך ח"מ סי' קכ"א ס"ק ל"ה כ' דבכל ענין מותר השליח להשתמש במעות מותרין וע' סמ"ע סי' קפ"ג ס"ק י"ב] והרי מבואר בח"מ סי' רצ"ב דהיכי דיש לו היתר תשמיש במעות נעשה עי"ז ש"ש וא"כ י"ל ג"כ הכא דכיון דהמעות מותרין ושרי להשלוחין להשתמש בהן נעשין ש"ש והויין ערבים כ"א בעד חבירו ולית להו עד מסייע ושפיר הויין נוגעים לבתר דתקון רבנן שבועת היסת וא"כ כיון דע"כ מיירי באופן שהם ש"ש הא גם רש"י ז"ל מודה בכופ"ה פטור משבועה דאורייתא כנ"ל וא"כ ל"ה נוגעין קודם דתקון רבנן שבועת היסת ול"ק קושייתך: עוד י"ל בישוב קושייתך ויתורץ עפי"ז גם קושי' התוס' בכתובות פ"ד ע"ב בהא דאבימי ברי' דר"א הוו מסקי בי' זוזי בי חוזאי שדרינהו ביד חמא ברי' דרבה בר אבהו אזל פרעינהו א"ל הבו לי שטרא א"ל סיטראי נינהו אתא לקמי' דר"א א"ל אית לך סהדי דפרעתינהו א"ל לא א"ל מיגו דיכולין למימר להד"ם יכולין נמי למימר סיטראי נינהו והקשו התוס' דקודם שנתקנה שבועת היסת הרי לא הי' השליח נוגע דיש לו מיגו כו' א"כ ליכא מיגו דלהד"ם כיון דלא חציפי להכחיש את העד ונראה דהנה הקשה א"ז הגאון הנ"ל הרי גם לאחר תקנת ש"ה הא איכא לכ"א עד מסייע ול"ה נוגעין כנ"ל אמנם י"ל עפי"ד בעל התרומות הובא במהרי"ט חלק ראשון סי' קנ"א דמשבועת היסת אינו פוטר עד המסייע דכיון שתיקן ר"נ שבועת היסת משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו עליו בכל ענין נתקנה ע"ש וא"כ שפיר קא' דלבתר דתקון ש"ה הויין נוגעין כיון דבש"ה אין עד מסייע פוטר ולפי"ז תינח לגבי תקנת שבועת היסת משא"כ קודם דתקון שבועת היסת אפי' לשיטת רש"י ז"ל דכופ"ה בפקדון חייב שד"א מ"מ ל"ה נוגעין כיון דלא יצטרכו לישבע משום שיש לכ"א עד מסייע ופטורין משבועה ואזדא בזה גם קושי' הרשב"א בתשובה הובא בב"י ח"מ סי' צ"ג לפימ"ש הרמב"ם בהלכות שלוחין דכל שליח צריך לישבע בנק"ח שבועת המשנה כעין דאורייתא והויין נוגעין. ולהנ"ל נכון דהא לגבי שבועת בן הבית הא פטורין מטעם דיש לכ"א עד מסייע כאמור. ומעתה מיושב ע"נ קושי' התוס' הנ"ל דהתינח בסוגיין דמיירי בשני שלוחים משא"כ בכתובות שם הא לא הי' רק שליח א' וליכא עד מסייע א"כ אפי' קודם תקנת שבועת היסת הא איכא שבועה כעין דאורייתא שבועת בן הבית כיון דשם ליכא עד מסייע והוי שפיר נוגע. ובמסילה זו נעלה לבאר דברי הירושלמי הובא בתוס' וברא"ש כאן אמר לשניים צאו וקדשו לי אשה הן הן שלוחיו כו' א"ר אבין נראין הדברים כשקדש בשטר אבל בכסף נעשין כנוגעין בעדותן א"ר יוסי מכיון שהאמינום תורה אפי' בכסף מהימני וכ' הר"ן וז"ל ודברי ר' יוסי תמוהים דנהי דמן התורה מהימן מ"מ כיון דתקון רבנן שבועת היסת נמצא נוגע בעדותו ע"ש. ונלפענ"ד דהנה הנוב"י במהדו"ק חאה"ע סי' כ"ז הקשה נימא בכ"מ מלוה ולוה יצילו לבטל העדות בשלמא לשיטת הסמ"ע והש"ך בסי' ל"ז דהטעם בפסול נוגע הוא משום דמשקר א"כ אין זה עדות שבטלה מקצתה דבשלמא נמצא א' מהם קרוב או רשע פסול אפ' בודאי מעיד אמת ושפיר מבטלין העדות אבל גבי נוגע אין העדות בטל אלא שאין אנו מאמינים לו דילמא משקר ואי הי' בודאי אמת הוי עד כשר. אבל לדעת הע"ש שם דנוגע אינו משקר ורק משום קורבה קשה מלוה ולוה יצילו ע"ש. אמנם באמת המלוה והלוה המה עושי דבר ולא מקיימי דבר והוא בכלל תי' הש"ס גבי הורג ורובע. אולם בשליח קידושין בקידושי כסף דהוי נוגע שפיר קשה נימא דיציל הא השליח שם עד עליו דבקידושי שטר הא הוי שפיר עד ורק בקידושי כסף הוי נוגע נימא דיתבטל העדות אפי' קידשה בפני שני עדים מטעם נמצא א' מהן קרוב או פסול ואי דל"ה נוגע רק דרבנן ובפסול דרבנן כ' הב"י הובא בכנה"ג ח"מ סי' ל"ו דל"א דבשביל נמצא א' מהן פסול מדרבנן יתבטל העדות. ובחי' הבאתי ראי' לדבריו מש"ס סנהדרין כ"ח ע"ב ההוא מתנתא דהוי חתימי עלה תרי גיסי סבר רב יוסף לאכשורה כו' א"ל זיל קניי' בעידי מסירה כו' ולכאורה קשה דמאי יועילו עידי מסירה אי התרי גיסי הן פסולין הא הוי נמצא קא"פ דכל העדות בטילה א"ו משום דקרובי אישות אינו אלא מדרבנן לכך ל"א נמצא קא"פ עדותו בטילה] ז"א דהא לשיטת רש"י ז"ל הא רמיא עלי' שבועה דאורייתא דכופ"ה בפקדון חייב ש"ד ובשליח א' ליכא עד מסייע הוי מדאורייתא נוגע ושפיר קשה דנימא דהשליח יציל אמנם באמת לק"מ דהא קיי"ל כרבי דל"א נמצא א' מהן קא"פ עדותן בטילה רק בכיון להעיד [והא דפריך הרוג ונרבע יצילו הוא רק לר"י דס"ל דלא בעי כונה להעיד ע' או"ת סי' ל"ו) וא"כ השליח שמקדשה לפני עדים הא אינו מתכוין להעיד ולפי"ז הא ר' יוסי ס"ל במשנה מכות ו' ע"א דל"ב כונה להעיד א"כ לדידי' שפיר קשה השליח יציל אי נימא דפסול מטעם נוגע וע"כ מדהכשירה תורה קידושין ע"י שליח בכל ענין ע"כ דגלי רחמנא דאין השליח מיפסל מטעם נוגע או מטעם דא' פלגינן דיבורא דלגבי עצמו א"נ ולגבי הקידושין נאמן דומיא דמצינו בגיטין ח' בעבד שהביא גיטו כו' ע' ברא"ש פ"ק דמכות מ"ש בשם הראב"ד וע' בח"מ בשאמרו העדים כ"י הוא זה אבל אנוסים היינו כו' וע' באס"ז ב"ב מ"ג או מטעם אחר וז"ש ר' יוסי לשיטתי' מכיון שהאמינו תורה א"כ גלי רחמנא דלגבי קידושין לא מיפסל השליח מטעם נוגע אפי' בקידושי כסף והוא ע"ד שמצינו בגיטין נ"ד ע"ב דא"ר יוסי מה אעשה שהתורה האמינתו כו' כ"ג ביו"כ יוכיח והוא ע"ד החידוד: ובאופן אחר נלפענ"ד לבאר דברי הירושלמי הנ"ל דהנה המפורשים הקשו בהא דקא' בגמ' דלמ"ד המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים אפי' קודם תקנת שבועת היסת הויין נוגעים ואמאי הרי יהיו נאמנין בעדותן שפרעו למלוה במיגו דאהדרינהו ללוה דהא אי יהיו טוענין שהחזירו ללוה שפיר יאמנו במיגו דא"ב אמרי פרענו למלוה דלגבי עצמן הא נאמנין לומר עשינו שליחותך ופרענו למלוה דהא דצריך להחזיר בעדים היינו בטענת שהחזירו ללוה אבל בטענת פרעון למלוה נאמנים בלא עדים לומר עשינו שליחותך ושוב אינם נוגעין בעדותן לומר פרענו למלוה לפטור גם את הלוה (ובפשיטות אמרתי לתרץ קושיא זו דהנה באמת הקשה הפנ"י האיך שייך מיגו דא"ב אמרי אהדרינהו ללוה דילמא יש להם ספק מלוה ישנה על המלוה ועל הלוה אין להם סמ"י ותי' דל"ש כאן לומר סמ"י דא"כ מעידים עדות שקר ועוברים בלא תענה דא"א בחזרה ולפי"ז התינח השתא שמעידים לפטור את המלוה משא"כ אם יאמרו אהדרינהו ללוה הא באים לפטור א"ע והמה בעלי דברים ולא עדים א"כ לא יהי' שייך מיגו דפרענו למלוה דהלא שפיר שייך לומר שמא יש להם סמ"י על הלוה ולא על המלוה ואז לא יהי' שייך לא תענה כיון דאז לא יהיו עדים רק בע"ד) אמנם נראה דהנה באמת הקשו התוס' בב"מ ג' ע"א גבי חנוני על פנקסו לימא לי' בעה"ב לחנוני לתקוני שדרתיך ולא לעוותי דהי"ל לתת לפועלים באפי סהדי אע"ג דל"א הב לי' בסהדי הי"ל מעצמו להשים על לב כדא' בכתובות פ"ה גבי אבימי דהוי מסקי בי' זוזי בי חוזאי כו' ותי' דהתם כיון דהזכיר לקיחת השטר כאלו אמר עשה באותו ענין שיבא השטר לידך אבל הכא לא הזכיר עדים כלל ע"ש ולפי"ז הרי הכא מיירי שמסר הלוה להם את המעות בסהדי מדקא' דתליא אי המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים וא"כ מדמסר להם בעדים הרי ראו שאינם נאמנים אצלו כדא' בשבועות מ"א ע"ב המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים דלא לדידי' הימני' ע"ש וכיון שכן הו"ל לאסוקי אדעתייהו דלא מהימני אצלו ולפרוע להמלוה ג"כ בפני עדים והוי כאלו הזכיר להם עדים וא"כ לא יהיו נאמנים לומר עשינו שליחותך בלא שבועה ושפיר הויין נוגעים. והנה לענין אי המקדש צריך למנות השליח לקידושין בפני עדים או לא פליגי בזה הראשונים ז"ל דעת הראב"ד בפ"ג מה' אישות וכן הריטב"א ז"ל בחי' לקידושין מ"א דבעינן במינוי שליחות קידושין עדים אבל הרמב"ם ז"ל שם והרא"ש בפ"ב דקידושין סי' ז' ס"ל דל"ב במינוי שליחות קידושין עדים ולפי"ז אי נימא דבעינן במינוי שליחות קידושין עדים ל"ה נוגעין אפי' אי נימא כמ"ד צריך לפורעו בעדים כיון דשפיר יוכלו לומר אהדרינהו למקדש ואז יהי' נאמנים במגו דא"ב אמרי מסרנו להמתקדשת ועשינו שליחותך ואי דהו"ל לאסוקי אדעתייהו מדראו שלא האמין להם ומסר להם בפני עדים הו"ל כאלו הזכיר עדים והי"ל למסור להמתקדשת ג"כ בפני עדים ז"א דמזה שמסר להם בפני עדים לא הי' להם הוכחה כלל שאינם נאמנים אצלו דהרי