הרי בשמים רטז

סהדי אמנם אי נימא דמיירי בדאיכא סהדי א"כ הו"ל שעבוד קרקעות הו"ל מלוה הכתובה בתורה ושעבודא דאוריי' והא אין נשבעין על כפירת שע"ק וא"כ ליכא למימר משואיל"מ עכ"ד אמנם עדיין קשה להקדמונים שהובאו באס"ז ב"מ ט"ו ע"א גבי הא דמוקי שם כשעמד בדין על הקרן ולא על הפירות דהיכי דאינו טורף ממשעבדי רק לאחר שעמד בדין שפסקו לו הב"ד א"כ בשעה שכופר ל"ה שע"ק ולכך איכא שבועת מב"מ כיון דבשעה שטוען וכופר ליכא שע"ק וא"כ הדרק"ל לוקמא בדאיכא סהדי שראו שאכל ערוגה בין הערוגות ולא ידעו אם כחושה אכל או שמנה אכל דליכא מגו וחייב שבועה מדר"ח קמייתא וא"י לישבע ולכך משלם שמנה והרגיש בזה בס' טיב גיטין (וביותר יש להקשות לפמ"ש הה"מ פט"ז מה' אשות בדעת הרמב"ם דכל שיש שעבוד מטלטלין ג"כ שוב ל"ה שע"ק וע' באב"מ סי' ק' א"כ הא בנזקין מדינא גובה ממטלטלין רק כשרוצה המזיק לשלם מקרקע מחולקין הסמ"ע והש"ך בסי' תי"ט אי כופין לניזק ליטול מקרקע וא"כ בודאי ל"ה שע"ק) ונלפענ"ד לתרץ עפי"ד הט"ז בח"מ סי' ל' שכ' דבעדות מיוחדת ל"ש דינא דר"ח קמייתא לחייבו שבועה משום דהא דהעדאת עדים מחייב שבועה ילפינן בק"ו מפיו וע"א ומה פד שאינו מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמחייבים קנס אינו דין שמחייבין שבועה ועדות מיוחדת הא ל"מ בקנס כמו דלא מהני בא' אומר נסתרה שחרית וא' אומר נסתרה ערבית כו' ע"ש ולפי"ז נשמע מדברי הט"ז אלו דהעדאת עדים אינו מחייב שבועה מדר"ח קמייתא רק היכי שעפ"י עדות הלז נוכל לחייב קנס אבל כשאין עדות הלז מועיל לקנס אינו מועיל ג"כ לחייב שבועה ולפי"ז הרי קיי"ל בסנהדרין מ"א ע"ב דבחקירות אפי' אמר א' מהם איני יודע עדותן בטלה משום דהוי עדות שא"א יכול להזימה ע' בש"ך סי' ל"ג וא"כ כאן שאין יודעין אם אכל ערוגה כחושה או שמנה הא זהו הו"ל בכלל חקירות כמו חבית יין או חבית שמן ע' סנהדרין ל"א ורמב"ם פ"ג מה' עדות וא"כ כשהעדים אומרים שא"י אם שמנה אכל או כחושה אכל הו"ל כמו שאומרים א"י בחקירות וא"כ נהי דנימא כמ"ש האחרונים דבממון ל"ב כלל עדות שאילה"ז אפי' מה"ת אמנם הא כ' הטו"ז הנ"ל דבעדים דלא מהני לגבי קנס אינו מועיל ג"כ לחייב שבועה מדר"ח קמייתא וא"כ כיון דעידי קנס הא קיי"ל דבעו דרישה וחקירה א"כ בעי' עדות שאילה"ז והכא שאומרים שא"י אם כחושה או שמנה הוי א"י בחקירות וא"כ לא הי' מהני לגבי קנס ממילא ליכא נמי לחייב שבועה מדר"ח קמייתא ע"י עדות זה וא"כ ל"ה משואי"ל ושפיר פריך הגמ' נימא הממע"ה ומיושב קושי' הפנ"י ע"נ. הארכתי מעט להשלים חפצך ותשוקתך העזה להקשיב לקח מפי וה' יאר פניו אתך סלה לתתך לשם ולתהלה ותתברך בשנה טובה ומבורכה מאלקי המערכת כנפשך ונפש גיסך דור"ש באהבה כה"י סי' צו בעזה"י יום ג' י"ד אלול תרמ"ב לפ"ק סטריא. הנוטה כדוק שמים יחוק בספר לחיים את כבוד הנגידים עיני העדה היראי' וחרדים על דבר ה' שבק"ק בארדיזען יצ"ו ובראשם כבוד הרב החריף ובקי כו' כש"מ נפתלי הירץ הכהן נ"י אבד"ק דשם: מכתבכם הגיעני והנני להפיק רצונכם להחיש תשובתי אליכם ידן השאלה שהצעתם לפני בדבר המנהג שבעירכם מעת הוסדה שהנפטרים ב"מ אינן נקברים בטליתים ואין אתכם יודע מקורו ושורשו מאיזה סיבה נקבע המנהג הלז אם עפ"י ב"ד או מנהג בטעות הוא ועתה באה הפקידה מאת הממשלה יר"ה בכל ערי מלכותה שכל בית החיים הקרובה לעיר תסגר ויעשו חדשה הרחק מהעיר ונסגרה גם הביה"ח שבק' ויעשו ביה"ח חדשה עפ"י בחירת פקידי העיר ברשיון הממשלה ויש את נפשכם לחדש מנהג בק' לקבור בטליתים רק להסיר הציצית כאשר המנהג נפוץ בכל תפוצות ישראל ונפשכם לשאול הגיעה אם אריך למיעבד הכי או לא עכ"ש: הנה בתשו' מהרשד"ם חיו"ד סי' ק"כ וקכ"ט מבואר שם דאף דמנהג שאדם נוהג מעצמו הוי כמו נדר ויש לו היתר בפתח וחרטה מ"מ אם צבור נהגו באיזה מנהג מסיבת אבותיהם קדושים שנהגו כך ודאי אין לבניהם ולדור הבא אחריהם תקנה וה"ר מפסחים נ' ע"ב בני ביישן נהוג דלא הוו אזלין מצור לצדון במעלי שבתא אתו בנייהו קמי' דר"י א"ל אבהתן אפשר להו אנן לא אפשר לן מאי א"ל כבר קיבלו אבותיכם עליהן שנא' שמע בני מוסר אביך וגו' ואם הי' אפשר בהתרה למה לא התירה להם א"ו דבזה ל"מ התרה ע"ש והנה באמת מצינו בקהל שקיבלו עליהם איזה דבר סתמא שהקבלה חלה גם על זרעם אחריהם אפי' לא התנו שתחול גם על הדורות שאחריהם וכנראה מדברי הש"ס ב"ב קכ"א ע"א אלא ט"ו באב מאי היא כו' רבב"ח אר"י יום שהותר שבט בנימין לבא בקהל דכתיב ואיש ישראל נשבע במצפה לאמר איש ממנו לא יתן יתן לבנימן לאשה מאי דרוש ממנו ולא מבנינו הרי דרק לפי שמלשון קבלת שבועתם מתמעט בניהם הא אי לא"ה הי' חל על זרעם בסתמא וביל מכ"ד וה"ה מנהג שנהגו האבות לסייג ולגדר מאיזה סיבה הבנים גרירי בתרייהו דהרי כקבלה בעירו בסתמא. אולם בהא שכ' המהרשד"ם דאין להבנים התרה בפתח וסרמה מבואר היפוך דבריו בב"י יו"ד סי' רי"ד שכ' בפירוש דכמו שלהאבות הי' מועיל פתח וחרטה כן גם הבנים לא גריעי מהם ובאמת שמדברי הש"ס הנ"ל לאו ראי' היא כ"כ חדא דהרי דעת הרמב"ם ורש"י ז"ל בנדרים ס"ד ע"ב דעניות הוי נולד והא דקא' שם כי מתו כל האנשים שירדו מנכסיהם פי' שמתו כבר בשעת הנדר ולאו נולד הוא וא"כ לשי' זו בודאי אין ראיה מהתם כיון דבני ביישן אמרו קמי' דר"י אנן לא אפשר לן ופירש"י משום שאבותיהם הי' עשירים והי' אפשר להם להמנע מן השוק והם שהתחילו להחזיק במנהג אבותיהם ע"כ שהי' ג"כ עשירים ועתה נתרוששו וא"כ אי עניות הוי נולד הא קיי"ל דאין פותחין בנולד אלא אפ' לשי' הר"ן והרא"ש ז"ל בנדרים שם שהעניות מצו' ול"ה נולד ושכן איתא בירושלמי שם. מכל מקום זהו דוקא ביחידים אבל בני ביישן שם הוי צבור שלם דביישן לאו שם אדם הוא אלא שם מקום והוא בית שאן ע' פר"ח ס' תצ"ו א"כ כיון דהוי צבור שלם וגמירי דצבור לא מיעט ועכ"פ מילתא דלא שכיח הוא א"כ הוי נולד ואין פותחין בנולד ובלא"ה אפשר לומר שהם ה' באין לר"י לשאול אם הם מותרין ממילא בלא פתח וחרטה וע"ז השיב להם כבר קיבלו עליהם אבותיכם אבל ע"י פתח וחרטה אפשר דיש להתיר להם רק שר"י לא רצה להזדקק לזה או אפשר לומר דכ"י הי' דר אז בבית שאן והא מבואר ביו"ד ס' רכ"ח דאין נשאלין לחכם מבני אותה העיר דהוי כמיפר נדרי עצמו והכי מבואר בירושלמי שם דמביא ששאלו לרבי מהו לפרוש בים הגדול וקא שם ואין אדם נשאל על נדרו ומשני דרבי תלמידי' דר"י דאמר אסור לפרוש בים הגדול ומשמע דרק לפי שאין מתירין נדר של איסור אבל כבנ"ד שהוא להיפוך שהקהל נהגו קולא לקבור בלי טליתים שפיר מהני הפרה [ויש להוכיח קצת זה ג"כ מש"ס סנהדרין מ"ו ע"ב אר"י משום רשב"י רמז לקבורה מה"ת מנין כו' ונימא מדאיקבור צדיקי מנהגא בעלמא ואכתי נימא דכבר קבילו אבותינו המנהג הזה וח' ג"כ על הדורות שאחריהם מתורת נדר א"כ הוי חיוב וע"כ משום דאי מטעם זה הא הי' מועיל התרה] ובפרט שלפי מכתב כבודם אינו ידוע שרשו ומוצאו של המנהג הלז ואולי הוא מפאת שאירע במקרה שא' נקבר בלי טלית מחמת איזה סיבה ואזלי וגררי אבתרי' לפי שלא הי' בני תורה או שהי' סבורין שאסור לקבור בטלית משום השחתת הטלית והלא אפי' בדברים המתירין ואחרים נהגו בהן איסור מבואר בתוס' פסחים נ"א ע"א ובעירובין ק"א ע"ב דרשאין להתיר בפניהם ע"ש ובנ"ד אף בלי התרה ג"כ יכולין לבטלו: והנה אם כי מבואר בתשו' א"ז מהר"ם פדואה סי' ע"ח דאין אנו רשאין להשען אל בינתינו לבטל מנהג קדום וצריך לבקש בכל עוז למצוא סמך ליישבו ושכן עשו כל קדמונינו כאשר מצאו מנהג של תמהון ע"ש וארז"ל בירושלמי הובא בתוס' ע"ז נ"ט ע"א אם הלכה רופפת בידך הלך אחר המנהג. אמנם זהו דוקא בהלכה שאינה ברורה שהיא רפיי' בידינו אבל בהלכה שנתבררה כגון בנידן שאלתינו דהלא המחבר פוסק ביו"ד סי' שנ"א דאין קוברין את המת אלא בטלית שיש בו ציצית ובתוס' ב"ב ע"ד ע"א הובא בשם המדרש למה נסמכה פרשת מקושש לפ' ציצית לומר לך שהמתים חייבין בציצית וכן אליבא דשמואל דאמר מצות אין בטילות לע"ל צריך שיהא לו ציצית דעתידין צדיקים שיעמדו בלבושיהן ואם יתירו לו הציצית במותו נמצא שלעתיד יעמוד בלא ציצית ע"ש ורק דאנן קיי"ל בהא כר"י בנדה ס"א דמצות בטילות לע"ל ולכך כ' התוס' שמשימין בו ציצית ומסלקין אותן מיד או פוסלין אותן להודיע שקיים מצות ציצית וכ"פ ברמ"א שם אבל עכ"פ קוברין אותו בטלית וא"כ היכי דידוע ההלכה שהיא היפוך המנהג בודאי מורינין לבטל המנהג כדא' בר"פ ט"ו ע"ב במקום איסורא כי נהגו שבקינן להו בתמי' והכי אמרינן בתענית כ"ו ע"ב מ"ד נהגו העם אורויי לא מורינן ואי עביד עביד ולא מהדרינן לי' וע' בתוס' עירובין ע"ב ע"א ד"ה נהגו העם כר"מ ע"ש ובפרט במנהג שנוהגין בעירכם שאינו ידוע מוצאו ומובאו אולי מנהג הדיוטים הוא והלא אפי' גבי דיני ממונות מצינו בתוס' ריש ב"ב ב' ע"א ד"ה בגויל דיש כמה מנהגים שהם מנהגי הדיוטים ואין לסמוך עליהם אפי' היכי דקתני הכל כמנהג המדינה הרי דאפי' בד"מ דבהו אזלינן יותר בתר מנהגא כמ"ש הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' תע"ב הטעם דאי מצרכת להו למיזל בתר דין תורה בכל דבר לעולם תהא מריבה ביניהם ומש"ה מעיקרא מתלי אהדדי וגמרי ומקני למיזל בתר מנהגא ע"ש ואפ"ה אין סומכין על מנהגי הדיוטים בפרט בדבר שיש חשש ביטול מצות כנ"ל וע' בתשו' הרא"ש כלל נ"ה סי' י' שכ' וז"ל כל המנהגים שאמרו חכמים שיש לילך אחר המנהג זהו מנהג שנהגו לעשות סייג והרחקה כגון ההוא דתנן מקום שנהגו לעשות מלאכה בע"פ עד חצות כי' כל אלו המנהגים הם לדב"מ לעשות סייג והרחקה וארז"ל שאין לשנותן אבל אם נהגו במקומות מנהג שיש בו עבירה יש לשנות את המנהג אפי' הנהיגו גדולים את המנהג כו' ולא מיבעיא מנהג של עבירה שיש לשנות' אלא אפי' מנהג שעשו לסייג ולהרחקה ויכול לבא ממנו קלקול יש לבטל המנהג כדא' פסחים נ"א בני חוזאי נהגו כו' ע"ש וע' ברדב"ז ח"ב ס' תקכ"ז שכ' וז"ל ואם יש במנהג חשש איסור כההיא דבית שאן מתירין להם אע"פ שלא נשאט ואפ' בע"כ וכל מ"ש הוא במנהג להחמיר אבל במנהג שנהגו להקל שם הדבר מוכרע לאסור אין חכמה ואין עצה נגד ה' ומוחין בידם עד שמחזירין