הרי בשמים רטו

וא' קטן ניזק אומר גדול הזיק ומזיק אומר לא כי אלא קטן הזיק א' תם וא' מועד ניזק אומר מועד הזיק ומזיק אומר לא כי אלא תם הזיק הממע"ה הא לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק נימא תהוי תיובתא דרב"נ דאמר טענו חטין והודה לו בשעורין פטור ופירש"י וז"ל שקיל כדאמר מזיק וגובה מן התם ואע"ג דקא' ניזק ברי לי שזה לא הזיקני ע"כ והוא תמוה דאמאי פירש דהפירכא הוא מן תם ומועד ולא מן קטן וגדול דקתני ברישא ולהאמור נכון דמההוא בבא דקטן וגדול ליכא קושיא דע"כ מוקמינן לה כר"י דאמר דמצי לסלוקי לי' בזוזי ובכה"ג שיכול לסלקו בזוזי הלא מבואר בש"ך סי' פ"ח ס"ק כ"ז דל"ה טענו חטין והודה לו בשעורין דהוי הודאה ממין הטענה ע"ש וא"כ לא הי' יכול למיפרך כלל על רב"נ משא"כ מבבא דתם ומועד פריך שפיר כיון דההיא בבא מיירי בענין שהניזק טוען שמועד הזיק ותובעו נ"ש ואיהו מודה לי' שהתם הזיק ומיירי גם בכה"ג ששור המזיק שוה יותר מח"נ אבל מ"מ אינו משתלם רק פלגא נזקא א"כ ע"כ גם לר"ע צריך לישום השור בב"ד דלא נוכל למימר בי' יוחלט השור כיון ששוה יותר מח"נ א"כ בהודאתו ששור התם הזיק אינו ידוע כמה עולה חלקו של מזיק בהשור וא"כ ל"ה דבר שבמדה ואתיא שפיר כר"ע ושפיר פריך דלר"ע הא הו"ל טענו חטין והודה לו בשעורין: אמנם עדיין קשה דהנה באמת הקשו הראשונים ז"ל אמאי אי לא מייתי ראי' שקיל כדאמר מזיק הרי הוי מודה בקנס ופטור כיון דקיי"ל פלגא ניזקא קנסא ותי' הש"ך בסי' פ"ח דמיירי כגון שהניזק אומר גדול הזיק והעמדתיך בדין ונתחייבת עפ"י עדים והמזיק אומר קטן הזיק ועליו נתחייבתי בדין ומיהו השתא ליכא עדים אלא דמ"מ חייב כיון שעמד בדין ע"ש וא"כ כיון דע"כ מיירי שכבר עמד בדין א"כ מסתמא הב"ד שמו לו כמה עולה תשלומי נזקו וא"כ תו הו"ל דבר שבמדה והדרק"ל ליחייב המזיק שבועת מודה במקצת. אולם הדבר נכון דהנה העיר הפנ"י ז"ל בר"פ שור שנגח את הפרה דהיכי משכחת שבועה במודה במקצת דנזקין הרי קיי"ל דשטר הוי הילך וקיי"ל מלוה הכתובה בתורה ככתיבה בשטר דמיא אך י"ל דל"ק עפי"ד התוס' ב"ב קכ"ח ע"ב דהא דשטר הוי הילך היינו רק בשטר דגובה בו ממשעבדי ע"ש וא"כ בנזקין נהי דהוי ככתיבה בשטר לגבות מן היורשין אבל אינו גובה מן הלקוחות א"כ תו ל"ה הילך אמנם התינח כשלא עמד בדין משא"כ כשעמד בדין הלא קיי"ל עמד בדין קלא אית לי' וגובה ממשעבדי כמבואר בב"ק ק"ה וב"מ ט"ו וא"כ הדר הו"ל הילך וא"כ מתורץ קושיא הנ"ל בכח ממ"נ דבשלא עמד בדין הא ל"ה דבר שבמדה כנ"ל ואי עמד בדין הא הו"ל הילך ופטור ג"כ משבועה. עוי"ל בישוב הקושיא הנ"ל דהנה באמת על הך בבא דקטן וגדול איכא למימר דאין כאן קושיא כל עיקר עפימ"ש הראשונים דבקנס ליכא שבועת מודה במקצת כיון דעיקר השבועה הוא כי היכי דלודי ובקנס הא אי מודה מיפטר אמנם עיקר הקושיא הוא מבבא דתם ומועד דאי יודה שהמועד הזיק הא יתחייב לשלם נ"ש ושפיר הקשו דהו"ל המתיק מב"מ ויתחייב שד"א ונראה דהנה באמת הקשה בשיטה מקובצת בב"מ ג' אמאי לא יהי' מהימן מובמ"ק בלא שבועה במיגו דא"ב אמר על אותם החמשים שמודה הילך דאז הי' פטור ותי' דהרי הטעם דהילך פטור משום דהחמשים זוז שמודה כמאן דנקיט להו מלוה בידי' דמי ואידך הא כפר בכולה וא"כ הדר איכא חזקה דאין אדם מעיז לכפור הכל ע"ש וכסברא זו מבואר ג"כ בתוס' שם. וא"כ לפי"ז יתיישב שפיר דהכא אפי' אי מיירי בגוונא דלית לי' להמזיק מיגו דכופ"ה כגון דאיכא עדים על הרדיפה ע' ברא"ש מ"מ הא אית לי' מיגו דהילך ואי דהוי מיגו דהעזה ז"א דהא כ' הסמ"ע בח"מ סי' ק"ח דממעיז ללא שכיח אמרינן מיגו ובתומים שם מבואר דה"ה איפכא בטענה דלא שכיח אמרינן מיגו דהעזה וא"כ לפי"ז הא השתא קיימינן למ"ד פלגא ניזקא קנסא דהרי עי"ז מוקמינן בשעמד בדין וא"כ הא מבואר בב"ק ט"ו הטעם דמ"ד פלגא נזקא קנסא משום דס"ל סתם שוורים בחזקת שימור קיימי והיינו דלא שכיחי שיגחו שוורים זא"ז ומועד כבר יצא מחזקת שימור א"כ לפי"ז כשטוען המזיק שהתם הזיק הוי טענה דלא שכיחא ושפיר י"ל דפטור משבועת מב"מ משום מיגו דהילך ואי דהוי מגו דהעזה ז"א דהא מלא שכיח למעיז אמרינן מיגו כנ"ל: ובאופן אחר נלפענ"ד לתרץ דברי רש"י ז"ל הנ"ל שפי' דהפירכא הוא מבבא דתם ומועד ולא מבבא דקטן וגדול עפי"מ שלכאורה יש להקשות על הא דקא' לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמר טענו חטין והודה לו בשעורין פטור הרי לפירש"י ותוס' הטעם משום דמחל לו השעורין וא"כ הא בכתובות כ"ט הביאו התוס' בשם הירושלמי דקנס דמפותה א"י למחול משום דאינו מתחייב עד שעת העמדה בדין והוי דבר שלבל"ע וע' בכתובות מ"ב ע"א בתוס' ד"ה ר"ש שכ' דלהכי ל"מ ג"כ יחוד כלי בקנס דהוי דשלב"ל וא"כ ה"נ הלא פלגא נזקא קנסא ואיך נוכל לפוטרו מטעם מחילה. אמנם לפי"מ שהבאתי בשם הש"ך דהכא ע"כ מיירי בשכבר עמד בדין דאל"ה הוי מודה בקנס וא"כ ל"ה דשלב"ל אמנם התינח בההוא בבא דתם ומועד משא"כ מבבא דקטן וגדול ליכא קושיא דנוכל לומר דלא מיירי בשכבר עמד בדין וא"כ ל"מ מחילה מטעם דהוי דשלב"ל ואי דא"כ קשה הרי הוי מודה בקנס ז"א דאיכא לאוקמי בדאיכא עדים שראו א' מהן שהזיק ולא ידעי הי מינייהו הקטן או הגדול ואי דא"כ בעי שבועה מדר"ח קמייתא אפי' לפי"מ דמוקי כשמזיק אומר שמא מ"מ לפי"ד העדים עכ"פ חייב על נזק הקטן והוא תובעו בעד נזק הגדול וא"כ בעי שבועה ז"א דהא גם אי הי' מודה על העודף שמגדול על הקטן ג"כ הי' פטור מטעם מודה בקנס דע"ז ליכא עדים ובכה"ג גם בהודאת עצמו לא הי' מחויב שבועה דעיקר שבועה הוא כי היכי דלודי והכא אי הי' מודה הי' פטור ע' בתוס' ר"פ שור שנגח את הפרה משא"כ מבבא דתם ומועד פריך שפיר דע"כ מוקמינן בשעמד בדין דאי בדאיכא עדים ליבעי שבועה מדר"ח קמייתא אפי' אי המזיק אומר שמא דהא אי הי' מודה שמועד הזיק שפיר הי' חייב לשלם דתשלומי מועד ל"ה קנסא א"כ גם השתא ליבעי שבועה מדר"ח קמייתא וע"כ מיירי בשעמד בדין ומותיב שפיר תיובתא על רב"נ דאמר טענו חטין והודה לו בשעורין פטור. ועוד צריך לשקול הדברים האלה בפלס מאזני הבחינה: והנה הקשו המפורשים מ"פ לימא תיהוי תיובתא דרב"נ דאמר טענו חטין והודה לו בשעורין פטור דילמא אתיא כר"י דאמר בע"ח הוא ומצי לסלוקי לי' בזוזי א"כ אין מחולקין אלא במעות ול"ה טענו חטין והודה בשעורין ולפענ"ד נכון בפשיטות דבאמת לפמ"ש התוס' בכ"ד דבברי וברי ומוחזק מודה סומכוס דהממע"ה וא"כ הלא כ' התוס' בר"פ שור שנגח את הפרה דלר"י דאמר דיכול לסלוקי בזוזי הוי לעולם מוחזק אפי' בעומדת באגם וא"כ האיך קא' רחב"א דמתניתין דלא כסומכוס דילמא אתיא כר"י וגם סומכוס מודה אע"כ דפשיטא לי' לרחב"א דמתניתין לא אתיא כר"י וע"ז אתקיף ר"ב תיובתא על רב"נ דלר"ע הוי טענו חטין והודה לו בשעורין ואזדא ממילא לפ"ז קושי' התוס' שהקשו דילמא אתי' כר"ג דמחייב בטענו חטין והודה לו בשעורין ולהאמור ניחא דע"כ לדברי רחב"א לא אתיא מתניתין כר"ג דאיהו מחייב שד"א בטענו חטין והודה לו בשעורין דל"ב ממין הטענה וא"כ הא כ' התוס' בב"מ ק' דהיכא דאיכא ש"ד מודה סומכוס דל"א חולקין וא"כ למה קא' רחב"א דלא אתיא מתניתין כסומכוס דעיקר פירכת ר"פ אינו אלא לדברי רחב"א כנ"ל: אמנם ראיתי במפורשים שתי' לקושיא הנ"ל דגם לר"י אזלא הפירכא דר"פ על רב"נ עפי"ד הרשב"א בב"מ בסוגיא דשאלה ושכורה דבקנס לא אזלינן בתר שעת התביעה דהא אי מודה מיפטר רק בתר מעיקרא וא"כ אי אזלינן בתר מעיקרא היינו שעת הנגיחה דהוי חטין ושעורין דרק השתא בשעת התביעה מחולקים בדמים אבל מעיקרא הי' עבור נגיחת גדול או קטן [ולפמש"ל בשם הש"ך אא"ל דהקושיא יהי' אליבא דר"י] ולפי"ז דהקושיא קאי גם לר"י יתיישב לי מה דהוי קשיא לי לכאורה דהנה בטעמא דטענו חטין והודה לו בשעורין דפטור איכא ב' טעמים אי משום דמחל לו או מטעם הודאה ולכאורה קשה הרי מבואר ברמב"ן במלחמות בהסבר טעמא דהודאה הלא הנתבע מודה ג"כ ואמאי אזלינן בתר הודאת התובע וכ' דכיון דב' הודאות סותרות זא"ז והוא מוחזק לכך פטור ולפי"ז מ"פ הכא לימא תיהוי תיובתא דרב"נ כו' הלא מתניתין ע"כ לרחב"א מיירי בענין דל"ה מוחזק דאל"ה למה אתיא מתניתין דלא כסומכוס הלא בברי וברי ומוחזק גם סומכוס מודה כד' התוס' הנ"ל וא"כ ליכא טעמא דהודאה ולא נשאר רק טעמא דמחילה וקשה לפי"ד המהרי"ק הובא בח"מ סי' רמ"א דבדבר שהוא בעין ל"ש מחילה ולפי"ז ה"נ בתובעו גדול האיך נימא דמחל לו לו את הקטן הרי בדבר שהוא בעין ל"ש מחילה אמנם לפי"ד המפורשים הנ"ל דהפירכא מצי קאי לר"י יתיישב שפיר עפי"מ דאמרינן לעיל ל"ג דלר"י אין לו לניזק בגוף השור כלל עד שעת העמדה בדין ומהני מכירתו לרידיא ע' בש"מ שם ולפי"ז הא דכ' המהרי"ק דל"מ מחילה בדבר שהוא בעין היינו בדבר שכבר הוא שלו ומסרו לפקדון ל"מ בי' מחילה אבל הא מכל מקום מצי לסלק א"ע מלזכות בדבר שהוא בעין וא"כ ה"נ שפיר פריך לר"י דעד שעת העמדה בדין לא זכה הניזק בגוף השור הי"ל להמזיק לפטור משום דסילק א"ע מזכייתו בגוף השור וסילוק מועיל גם בדבר שהוא בעין. ובדרך אגב אודיעך מה שאמרתי בישוב קושי' הפנ"י בגיטין מ"ח ע"ב בהא דקא' התם ולר' ישמעאל אכל שמנה משלם שמנה אכל כחושה משלם שמנה אראב"א הב"ע כגון שאכלה ערוגה בין הערוגות ולא ידעינן אי כחושה אכל אי שמנה אכל דמשלם לי' ממיטב אמר רבא אלו ידעינן דכחושה אכל משלם כחושה השתא דלא ידעינן משלם שמנה הממע"ה והקשה הפנ"י ז"ל מאי מקשה בפשיטות השתא דלא ידעינן הממע"ה דילמא איירי במזיק אומר שמא וניזק אומר ברי וא"כ המזיק הו"ל כאומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא שיודע בודאי שהזיק ונתחייב וא"י כמה הזיק דקיי"ל דבכה"ג מיקרי מחויב שבועה וא"י לישבע משלם וא"כ דילמא בהכי איירי קרא והנה האריך שם וכ' דבדליכא סהדי ליכא לאוקמא הקרא ומטעם שבועת מב"מ דבאמת פריך הש"ס מפני מה א"ת מודה מקצת הטענה ישבע ולא מהימנינן לי' במיגו דא"ב כפר הכל ומשני דאין אדם מעיז ומסקינן פ' הגוזל דף ק"ז דה"ד במלוה אבל בפקדון מעיז ופירש"י ז"ל משום דאין לו שום טובה מזה ויכול להעיז נגדו ומדלא העיז לכפור בכל קושטא קאמר והתוס' כ' דל"ש לומר א"א מעיז אלא כשהטענה שכופר הוא בהעזה שהלה מכיר בשקרו משא"כ בפקדון במיגו דנאנסה ליכא העזה ולפי"ז א"ש דבנזקין כיון שלא עשה לו הניזק שום טובה וגם אינו מכיר בשקרו אם יאמר שלא הזיקה בהמתו כלל שמזיק לא הי' שם א"כ שפיר יכול להעיז ומדלא העיז ודאי קושטא קאמר ותו ל"ש שבועה דמב"מ גבי' וע"כ דנוקמא בדאיכא סהדי שהזיקה בהמתו ואינן יודעין אם כחושה אכל או שמנה אכל דהו"ל כאומר מנה לי בידך והעדים מעידים שחייב חמשים דמחויב שבועה מדר' חייא קמייתא והו"ל משואיל"מ כשאומר איני יודע ומיגו נמי ליכא דהא איכא