הרי בשמים קסה

דהזורק לתוך חצרה דנימא מה שקנתה אשה קנה בעלה דניחא ליה שפיר דהחצר קונה לאשה כמו חצר המושכר שקונה להמשכיר כנ"ל ודחיקא ליה מילתא לומר בזה אלמוה רבנן לשעבודא דבעל כיון דעכ"פ אין לו רק ק"פ ומבואר באמת בתוס' כתובות נ"ט ע"א דהיכי דאינו שלו רק לק"פ לא אלמוהו לשעבודי' משא"כ בההוא עובדא פריך רב עיליש שפיר כיון דהכא מיירי שהבעל מקנה לה החצר א"כ הי' הגוף של הבעל מקודם וכיון שהי' הגוף שלו פריך שפיר דנימא מה שקנתה אשה קנה בעלה והיינו כיון דיש כעת עדיין ק"פ והגוף ג"כ הי' שלו מקודם א"כ עדיין לא נפיק גם הגוף מרשותו וכסברת התוס' ב"ב הנ"ל דבמוכר עבדו ע"מ שישמשנו ל' יום מהני שיהי' הוא האדון לענין שיהי' רק בו דין יום או יומים ולא לגבי השני מכ"ש שמועיל לענין זה דנימא מה שקנתה אשה קנה בעלה כיון דבכה"ג גם הגוף עדיין לא נפיק מרשותו: ולפי"ז בנ"ד שהאשה דרה בהבית הלז שהיתה דרה עם הבעל בעודו בחיים חיותו והוא שלה מתנאי כתובה שכך כתב לה בכתובתה ואת תהא יתבת בביתי כל ימי מיגר ארמלותך וא"כ כ"ז שאינה תובעת כתובתה הדירה עדיין הוא שלה ולא נכנס לרשות היורשים ואין יכולת ביד הבן היורש לאסור עלי' הדירה בקונם כיון דהיא אתיא מכח הבעל ואף שהבנים יורשים אביהם מ"מ כ"ז שיש להאשה ק"פ בבית זה דהיינו זכות הדירה עדיין לא נתרוקן זכותה שיש לה מכח בעלה ולא נכנס עדיין כלל לרשות היורשים וכמו דקיי"ל שא"י למכור מדור שלה כך אין יכולים לאסור עלי' וזהו נראה בכונת דברי הש"ס כתובות ק"ג ע"א יתומים שמכרו מדור אלמנה ל"ע ולא כלום. ומ"ש מדר"א אר"י יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו התם לא משתעבדי לה מחיים הכא משתעבדי לה מחיים והיינו כיון דמחיים משתעבדי לה השתא נמי כל זמן שלא גבתה הכתובה לא נפיק מרשותה ולא נכנס לרשות היורשים וע' תוס' סוטה כ"א ע"ב ד"ה יתומים דמיירי שבבית זה עצמו דרה בחיי הבעל וא"כ כיון שיש לה עדיין ק"פ הוא דירת הבית מתנאי כתובה מכח הבעל היא באה ולא נכנס לרשות היורשים וה"נ בנ"ד שנשארה דרה באותו בית עצמו שהיתה דרה ביחד עם בעלה כל זמן שאינה תובעת הכתובה לא נפיק מרשותה ואין כח ביד היתומים למוכרו ולאסור עלי' בקונם ואף שהיא אינה רשאי להשכיר דירתה לאחרים כמבואר בש"ע סי' צ"ד שם וא"כ לכאורה היל"ל דעל הבן שדר עמה חל עכ"פ האיסור כיון דאין לה רשות להשכיר לו [ואף דא' בערכין כ"ה ע"ב לאחר ולא לבן מ"מ הא כ' התוס' בסוטה ה' ע"ב לענין לאחר ולא ליבם דדוקא באחר דקרא אין האח בכלל אבל לענין תנאי ב"ד הוי האח כאחר וע' תוספות כתובות פ"א ע"א שכ' דיש חילוק בזה בין ללשון תורה ללשון חכמים ע"ש ובפרט הכא דכל עיקר התקנה לא היתה אלא כדי שלא תתבזה לה לבד תיקנו אבל א"י להשכיר לשום אדם] אולם באמת גם עליו א"י לאסור דהא הוא שותף בבית הזה כאחד משאר היורשים וקיי"ל כראב"י דס"ל בחצר שאין בו דין חלוקה כל אחד יכול לומר לתוך שלי אני נכנס כמבואר בש"ע יו"ד סי' רכ"ו: ומדי התבוננתי מעט בענין זה עלה בלבי איזו הערות ולא אחדול מלרשום אותם עלי גליון הנה בב"מ ו' ע"א קא' הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי א"ד השתא מיהא הא לא תקפה וכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו וגו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו ת"ש דההוא מסותא דהוו מינצו עלי' בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא קם חד מינייהו אקדשה פרשי מינה רב חנניא ור' אושעיא וכולהי רבנן. וקשה דמנ"ל להוכיח מההוא דהקדישה בלא תקפה מהני דילמא לעולם הקדש ל"ה כתקפה והא דפרשי רבנן מההיא מסותא משום דעכ"פ על חלקו חל ההקדש וממילא נאסר המסותא מחמת חלקו ומצאתי שהקשה כן באס"ז שם ותי' בשם מורו משום דקיי"ל במס' נדרים גבי השותפים שנדרו הנאה זה מזה שהלכה כראב"י דאמר דמותרין ליכנס לחצר שא"ב דין חלוקה שיכול לומר לחלקי אני נכנס ואיני נכנס לתוך שלך וה"ה דאינש דעלמא יכיל ליכנס שם ואומר לתוך של חברך אני נכנס אמנם לענ"ד קשה ע"ז דהרי באמת הקשה הר"ן בנדרים ריש השותפין שם דאמאי קיי"ל כראב"י והא בעלמא קיי"ל בדאוריית' אין ברירה ותי' דברירה זו עדיפא מברירה דעלמא לפי שעיקרו של דבר מתברר משעה ראשונה ומיעוטו לאחר מיכן לפי שאף משעה ראשונה אין אנו מסופקין שלא יזכה כ"א מהן בגוף כל חצר זה ואין אנו מסופקין ג"כ שמא אפי' ירצה לזכות פלוני לא יזכה בה שהרי משעה ראשונה אנו יודעין שעתיד כל אחד לזכות בכל גוף חצר זה ושיזכה בו כל שעה שירצה ששותפין הללו בשעה שלקחו החצר ע"ד כן לקחוה שבשעה שישתמש בה א' מהם תהא כולו שלו לתשמיש הלכך כיון שעיקרו של דבר מתברר מתחלתו ומה שהוא מתברר לאחר מכאן שלא נתברר מתחלה אינו אלא מיעוטא דהיינו הזמן שרצה לזכות בגופו של חצר וזכה בו כל כה"ג יש ברירה שאין המיעוט המסופק מתחלתו ומתברר לאחר מכאן מעכב את הרוב שהי' ברור מתחלתו ומש"ה נהי דבעלמא ס"ל דבדאוריית' אין ברירה פסקינן הכא כראב"י דבכי הא יש ברירה ע"ש ולפי"ז התינח בשותפין שקנו חצר ביחד שייך ההיא סברא דמעיקרא נשתתפו ע"ד כן ומתברר עיקרו של דבר מתחלתו משא"כ התם בההוא מסותא הא האי אמר כולו דידי הוא והאי אמר כולו דידי הוא נהי דמספיקא אמרינן דפלגא הוי דידי' ופלגא הוי דידי' עכ"פ כשהקדיש א' חלקו היל"ל דנאסר כולו מטעם דבדאוריית' אין ברירה ונלפענ"ד לתרץ עפי"מ שהקשה הר"ן שם בתחלתו דנהי דקסברי רבנן דראב"י דאין ברירה אמאי אסורין ליכנס לחצר הרי כיון דחצר שא"ב דין חלוקה היא ואין שותף יכול לכוף את חבירו לחלוק ולא לעכב עליו שלא ליכנס לחצר האיך הוא יכול לאסרה עליו הא אין אדם אוסר דשא"ש ואפי' נדרו ג"כ הן עצמן למה הן אסורין הרי כשכל א' נכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו כיון שאין הלה יכול לעכב עליו ותי' דה"ט דרבנן משום דכיון דא"א לומר דכל חד קני לכולה חצר קה"ג לעולם דאי דמר לאו דמר ואא"ל ג"כ דבשעה שמשתמש בו אגמ"ל דבשעת קני' קני לה לההוא שעתא קה"ג דאין ברירה אלא כל אחד מהנך שותפין יש לו לעולם בחצר זה קה"ג דהיינו חלקו וקנין שעבוד בחלקו של חבירו שאין הלה יכול לעכב עליו מן הדין אע"כ דלא קני לה גופא הלכך קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חבירו קונמות מפקיעין אותו ומש"ה אסור דקונמות מפקיעין מידי שעבוד ע"ש ולפי"ז התינח בקונמות דקדושת הגוף נינהו משא"כ בהקדש הא כתבו רש"י ותוס' גיטין מ' ע"ב ובכ"ד דרק קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד אבל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ הקדש המסותא ע"כ קדושת דמים הוי וא"כ אינו מפקיע מידי שעבוד וע"כ שפיר מוכיח דע"כ הקדישה כתקפה דאי לא הוי הקדש כתקפה ורק להכי פרשי מינה משום שעל חלקו חל עכ"פ ההקדש ונאסר כולה משום חלקו הרי אי לא יכול ההקדש לחול על כולו גם על חלקו אינו חל מטעם אין אדם אוסר דשא"ש כקושי' הר"ן הנ"ל והכא ל"ש לומר כתי' הנ"ל כיון דקדושת דמים הא אינו מפקיע מידי שעבוד אולם באמת נראה דבהקדש ל"ש קושי' הר"ן הנ"ל דנימא אין אדם אוסר דשא"ש דבשלמא בקונם שלא אסר רק ההנאה שייך שפיר להקשות הא אין אדם אוסר דשא"ש דבשעה שנכנס להשתמש שייך לו הנאת שימוש כולה משא"כ בהקדש שמקדיש גוף הדבר הא באמת יש לו חלק בו ומהני שפיר ההקדש וחילוק זה מפורש ברא"ש ב"ק פ' שור שנגח את הפרה. אמנם אכתי י"ל דהרי התוס' במנחות ע"א ע"ב הקשו שם על ההוא דינא דמסותא אמאי פרשי מינה יחללו שוה מנה על שו"פ דבזה"ז שרי אפי' לכתחלה ותי' דמיירי דאסרה בקונם ע"ש וא"כ כיון דמיירי בקונם א"כ לפי"ז י"ל עפימ"ש במחנה אפרים ה' גביית חוב סי' ג' בשי' הראשונים ז"ל דס"ל קדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד אמרינן לענין קונמות בקונם כללי כיון דאין בו קדוה"ג שהרי יש לו פדיון אינו מפקיע מי"ש ול"א קונמות מפקיעין מידי שעבוד אלא בקונם פרטי שאין לו פדיון והוי קדוה"ג והוא איפכא מסברת הר"ן בנדרים פ' השותפין ע"ש וכ"כ בקצוה"ח סי' קי"ז סק"ה ולפי"ז הא בההיא מסותא אסרה בקונם אכ"ע מדפרשי מינה רבנן והוי קונם כללי ואינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ אי לא הי' יכול הקונם לחול רק על חלקו לא מצי לחול כלל דהא אין אדם אוסר דשא"ש אמנם לפי"ז תהדר קושי' התוס' דמנחות הנ"ל לדוכתה יחללו שו"מ על שו"פ כיון דקונם כללי יש לו פדיון ע' בר"ן נדרים ל"ה. ע"א ובתוס' יבמות פ"ח ע"א ד"ה אי קסבר אם לא שנימא דרבו של השיטה מקובצת יסבור כתי' הב' של התוס' מנחות הנ"ל דרק בעלים יכולין לחלל שו"מ על שו"פ ואפ"ה ס"ל ג"כ דמיירי בקונם משום הקושיא הנ"ל וגם י"ל עפי"ד המשנה למלך פ"ד מה' מעילה ה' ט' ע"ש: והנה בעיקר קושי' הר"ן הנ"ל שהקשה הא קיי"ל בדאורייתא אין ברירה והאיך פסקינן כראב"י דזה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו עלה בדעתי לומר דכיון דהא דויתר אסור במודר הנאה מבואר בפוסקים דאינו רק מדרבנן ובדרבנן הא קיי"ל דיש ברירה ובחצר שי"ב דין חלוקה דאסור הוא מטעם דכיון דאפשר בחלוקה לא נצטרך לסמוך אברירה ויתיישב לפי"ז מה שהקשה הר"ן בנדרים שם מ"ו ע"ב ע"ד הרמב"ם ז"ל שפסק דבחצר שי"ב דין חלוקה אסור עד שיחלקו ולאחר החלוקה שרי והקשו דהא לאחר החלוקה אכתי אנו צריכין לברירה וקיי"ל בדאורייתא אין ברירה ולהאמור נכון דבאמת לאחר החלוקה מדינא שרי כיון דלא חל האיסור רק מדרבנן דויתור דאסור במודר הנאה אינו רק דרבנן ובדרבנן יש ברירה ורק קודם החלוקה אסרנו כיון דאפשר בחלוקה ואי נאסור לאחר החלוקה א"כ א"א בחלוקה והדר הדין דבדרבנן יש ברירה ואפי' קודם החלוקה שרי' ושעפי"ז אמרתי לבאר דברי התוס' בערכין כ"א ע"א שהקשו שם גבי המשכיר בית לחבירו ואח"כ הקדישו הדר בו מעלה שכר להקדש ופריך שם הקדישו משכיר היכי דייר בי' במעילה קאי כו' והקשו שם התוס' דהיכי מצי המשכיר להקדיש כשהוא מושכר לשוכר הא בכתובות גבי האומר שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה תיקדוש משמע דקודם לא מצי להקדיש ותי' דמיירי שהקדיש מה ששוה הבית יותר מדמי השכירות והא דקא' הדר בו מעלה שכר להקדש הוא משום דהוא והקדש שותפים בו ואין כל א' יכול לברר חלקו וכ"כ בכתובות נ"ט ע"ב ע"ש ולכאורה קשה דא"כ היכי פריך היכי דייר בי' במעילה קאי הלא נהי דהוא והקדש שותפים בו הרי קיי"ל כראב"י דיכול לומר לתוך שלי אני נכנס ולהאמור ניחא דבהקדש כל הנאה אסורה מדאוריי' וגם ויתור אסור מה"ת א"כ הא בדאוריי' אין ברירה אמנם נראה דבשוכר ל"ש לומר לתוך שלי אני נכנס וע"כ לא קא' ראב"י הכי אלא בשני שותפין שיש לכל א' חלק בגוף החצר משא"כ בשכירות הא כ' התוס' בב"מ נ"ו ובע"ז ט"ו ע"א דרק באונאה דכתיב ממכר מיותר קיי"ל דשכירות קניא ובעלמא שכירות לא קניא וא"כ כשהמשכיר הקדיש גוף הבית היינו חלק המותר על דמי