הרי בשמים קסא

מעותיו אם יפקיע הראשון מידו הקרקע ע"י נכרי נראה דהו"ל מסור ממש עכ"ל והה"נ אסור לו להישראל הקונה להחזיר המקח לנכרי בכדי שיסלקנו הנכרי באלמותו: והנה חילי' דהרדב"ז הנ"ל הוא מש"ס כתובות ק"ט גבי מי שהלך למדה"י ואבדה לו דרך' שדהו דס"ל לרבנן דאדמון שם בחד דאתא מכח ד' דכיון דכל א' מהד' כשהי' בידם היו יכולין לדחותו מצי גם הוא לומר לו אי שתקת שתקת ואי לא מהדרינא שטרא למארי' ע"ש. אולם באמת בפירש"י ז"ל שם מבואר דקא"ל אי שתקת שתקת ואוזיל גבך. והטעם משום דדוקא היכי דיהי' לאידך ריוח במאי דלא יחזיר שטרא למארי' מצי א"ל אי שתקת שתקת כגון בההיא דכתובות שם דהשתא מוזיל גבי' ואי יהדר שטרא למארי' לא יוכל לקנות מהם בזול ולהכי בב"ק ח' פריך שם גבי מכרן לא' או לג' בנ"א כאחד כולן נכנסו תחת הבעלים כו' דלימא לי' לניזק אי בעית לשקול בינונית שקול ואי לא אהדר שטרא דזיבורית למארי' אבל על בע"ח לא פריך דלימא לי' הכי אי בעית לשקול זיבורית שקול כו' כדפירש"י כיון דבלא"ה גם עתה אינו רוצה לפרוע לו רק מזיבורית ואין לו ריוח במה שאינו מחזיר שפיר מצי א"ל לכי תיהדר עיי' בתוס' שם ד"ה אי שתקת וכ"כ בכסף משנה פ"ז מערכין ה' ט"ו בדעת הרמב"ם [וע' בתשו' עבודת הגרשוני סי' פ"ד שנעלם ממנו זאת] וא"כ ה"נ בנ"ד עכ"פ אין לו ריוח במאי דלא מהדר שטרא למארי' א"כ מצי א"ל לכי תיהדר: עוי"ל דהרי הא דהבא מכח העכו"ם הרי הוא כעכו"ם הוא פלוגתת הראשונים ז"ל אם אמרינן גם למעליותא ודעת המחבר בסי' קנ"ד דל"א כן רק לגריעותא ולא למעליותא ואף דברמ"א שם מביא תשו' הרא"ש דאמרינן הכי אף למעליותא מ"מ היי"ד התם שאינו מוציא את שלו מידו רק שבונה בשלו ומאפיל חלונות ישראל חבירו אבל להוציא את של חבירו מידו ומחזקתו בכה"ג ל"א הבא מכח העכו"ם ה"ה כעכו"ם. וע' ברמ"א סי' קע"א ס"ג בהג"ה ג' שהי' שותפין בבית ולשנים הי' בהן דין חלוקה ולא' אין בו כדי חלוקה וקנה א' מהן חלקו של הא' שאין בו כדי חלוקה א"י לבטל החלוקה אעפ"י שיכול המוכר לבטלה ול"א אי בעי מהדר שטרא למארי' דל"א כן אלא להחזיק מה שבידו ולא להוציא ע"ש וכ"כ בתשו' מיימוני לס' קנין סי' י"ז ועפי"ז מיושב נמי קושי' הרא"ש ז"ל על הא דקא' דזבן מנכרי לית בה משום דינא דב"מ משום דא"ל ארי אברחית ממצריך תיפוק לי' משום דא"ל אי שתקת כו' ולהאמור נכון דלענין להוציא בעל המיצר מחזקתו ל"א אי שתקת כו' והה"נ בנ"ד שהישראל הוא בחזקת שכירותו על ג' שנים בכה"ג ל"א אי שתקת כו' כדי להוציא השוכר מחזקתו בפרט דהיכי דלא יהי' לו היזק יותר אם יהדר שטרה למארי' ממה שהוא עכשיו בידו הא יוכל לומר לו לכי תיהדר וכנ"ל. ויש להביא עוד ראי' לזה ממשנה כתובות צ"ה ע"א מי שהי' נשוי ב' נשים ומכר את שדהו וכתבה ראשונה ללוקח דו"ד אין לי עמך השני' מוציאה מהלוקח וראשונה מן השני' כו' וקשה הרי השני' יכולה לומר אי שתקת שתקת כו' וכן קשה מבכורות מ"ח ע"א א"ר ירמי' ז"א שני יב"ש שהיו בעיר א' ולקחו שדה בשותפות בע"ח גובה אותה מהם דא"ל אי בדידך מסיקנא מנתא דידך קא שקילנא ואי בחברך מסיקנא מנתא דחברך קא שקילנא אמר רבא מכדי נכסי דבר אינש אינון ערבין בי' כו'. ולכאורה הא בלא"ה מצי א"ל אי שתקת כו' א"ו כיון דגם אי יוחזר המקח למארי' לא יהי' לו היזק יותר מכשהוא עכשיו ביד הלוקח מצי א"ל לכי תיהדר: והנה בקושי' הרא"ש הנ"ל שהקשה בהא דזבן מנכרי לית בה משום דדב"מ דא"ל ארי אברחית ממצרך תיפוק לי' דא"ל אי שתקת כו' י"ל עוד עפי"ד הרמב"ן בכתובות פ' שני דייני גבי פלוגתא דאדמון ורבנן במי שאבדה לו דרך שדהו דהא דא"ל אי שתקת כו' הוא מטעם מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו א"כ זהו דוקא היכי דהי' שייך חיוב זה גם אצל המוכר רק שלא יכול לתובעו מדינא לכך אמרינן דגם הלוקח קנה זכות זה שא"י לתבוע גם אותו אבל אי אצל המוכר לא הי' שייך כלל חיוב זה ל"ש לומר מה מכר ראשון לשני כו' כיון דאצלו לא הי' שייך חיוב זה כלל וכן ל"ש לומר בכה"ג אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדי' כמו שביאר במהרי"ט בשניות חח"מ סי' ל"ח מדברי הש"ס בבכורות י"א ע"ב בהלוקח טבלים ממורחין מיד העכו"ם כו' וכן מורה באמת לשון התוס' שם ד"ה דמרחינהו כו' ונראה לפרש מרחינהו ישראל ברשות עכו"ם אחר שלקחן ישראל וה"ק הלוקח טבלין מן העכו"ם והן עכשיו ממורחין ע"כ ולכאורה לפי התוס' למה אצטריך לומר שהן ממורחין דפשיטא דקודם מירוח אינו חייב במעשר א"ו דהיכי דלא הי' חל החיוב כלל אצל המוכר ל"ש אתינא מכח גברא כו'. והכי מוכח נמי מדברי הש"ס בכורות מ"ז ע"ב כהן שמת והניח בן חלל ר"ח אמר הבן חייב לפדות א"ע רבה בר ר"ה אמר אין חייב לפדות א"ע כל היכא דמת האב לאחר ל' דכ"ע ל"פ דאין הבן חייב לפדות א"ע שהרי זכה אביו בפדיונו כי פליגי היכי דמת האב בתוך ל' יום ר"ח אמר הבן חייב לפדות א"ע דהא לא זכה אביו לפדיונו רבה בר ר"ה אמר אינו חייב לפדות עצמו דא"ל אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדי' וקיי"ל ביו"ד סי' ש"ה סי"ט כר"ח וע"כ דמשום דאצל אביו לא הי' חל החיוב עדיין ל"ש אתינא מכח גברא כו' וא"כ ה"ה לענין מצרנות ל"ש למימר מה מכר לו כו' או אתינא מכח גברא כו' כיון דאצל עכו"ם לא שייך תקנתא דמצרנות כלל ובהא דמצינו בסי' מ"ה סי"ז דהבא מחמת עכו"ם ה"ה כמוהו לגבות בשטר שעדיו מרוחקין ב' שיטין כ' הסמ"ע שם משום דאין אנו רואין בו שום זיוף אלא שפסלוהו בישראל משום שהי' יכולין לזייפו ובשל עכו"ם לא תקינו להפקיע ממונו של זה הבא מחמת העכו"ם וכן בסי' ס"ו סכ"ה בעכו"ם שמכר שט"ח לישראל וחזר ומחלו אינו מחול היינו משום דכיון דקנה ממנו השט"ח לאו כל כמינ' להזיקו בידים במחילתו או כמ"ש הט"ז בסי' קנ"ד דכל היכא שישראל מחייב עצמו נגד העכו"ם לא מפקע חוב שלו בכל מילי שהי' לו אף אם בא ליד ישראל ושעל כן י"ל נמי בהא דפסקינן בסוס"י שס"ט בישראל שהי' חייב לעכו"ם והעכו"ם מכר השטר לישראל אעפ"י שאסור לדון עם ישראל חבירו בפני עכו"ם ואעפ"י שבא מכח עכו"ם מ"מ דייני ישראל יפסקו לישראל זה מה שהי' העכו"ם מרויח לפני דייני עכו"ם דהואיל וישראל זה בא מכח עכו"ם ה"ה כמוהו והיינו נמי כמ"ש הט"ז הנ"ל דישראל מתחלה כשנשתעבד לעכו"ם נשתעבד לו כפי דיניהם ולא נפקע שעבודו ע"י שמכר העכו"ם השטר לישראל וא"כ בנ"ד אפי' אי הי' העכו"ם יכול להוציא הישראל בערכאותיהם מחזקת שכירותו מ"מ אין ישראל הבא מכחו יכול לסלקו כיון דאיהו לא התחייב א"ע כלום לעכו"ם אדרבא העכו"ם שעבוד א"ע לישראל להעמידו בשכירות השדה שהשכיר לו על ג' שנים: והנה מבואר בראשוני' ז"ל דהסברא דאי שתקת כו' ל"מ רק מטעם קם דינא ע' בנימוק"י פ' החולץ וביש"ש שם וברא"ש שם מובא פלוגתא אי קיי"ל קם דינא כר"א או הדר דינא כר"י וע' ב"ש סי' קס"ג סק"ח וע' בתה"ד סי' ש"י דקם דינא הוא מתורת יאוש בעלים והובא להלכה בח"מ סי' רס"ח ועפי"ז יתיישבו דברי הרמב"ם פ"ז מערכין ה' י"ד וז"ל המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בע"ח אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בע"ח את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקדם אבל כשימכור ההקדש שלו ותצא השדה לחולין יש לבע"ח ולאשה לגבות מן הפודה שהרי שיעבודה עומד על קרקע זו הא למה זה דומה כו' והשיג עליו הראב"ד שם דהא יוכל לומר לה אי שתקת כו' ולהאמור י"ל דהתם כיון דהקדיש קדושת דמים ע"כ לדמי קיימא למכור א"כ יודע הבע"ח שלבסוף ע"כ תצא השדה לחולין א"כ אינו מתייאש מיני' כיון דאומר בלבו שיטרפנו מיד מי שיקחנו מן ההקדש וכיון דל"ש יאוש א"כ ממילא א"י לומר אי שתקת כו' כנ"ל ומיושב נמי לפי"ז קושי' הגאון מהר"צ ז"ל מבאנהייט בס' טיב גיטין שהקשה בפ' הניזקין בסוגיא דסיקריקון לד' הרדב"ז הנ"ל מש"ס ב"ב ל"ו גבי נכרי שלקח שדה מישראל וחזר ומכרה לישראל דאמרינן התם דעכו"ם אין לו חזקה כי אם בשטר וה"ה ישראל הבא מכחו ואי החזיק ג' שנים ואמר קמאי דידי זבנה מינך העכו"ם נאמן במיגו דא"ב אמר אנא זבינתי' מינך ואכלתי' שני חזקה והקשה הרי המיגו גרוע דאי יאמר מינך זבינתי' יחול עליו שעבוד בע"ח של המוכר משא"כ בלקחה מעכו"ם דפטור מכל שעבוד בע"ח לשיטת הרדב"ז הנ"ל דא"ל אי שתקת כו' ולהאמור נכון דכיון דהטעם דאי שתקת כו' ל"מ רק משום קם דינא וא"כ הא כ' הסמ"ע בסי' קמ"ט ס"ק ס"ו דההוא מיירי שידוע שבא לידו מהעכו"ם והטעם כ' בסי' ק"נ כיון דהחזיק בה ג"ש ונשתנה שמם וענינם למי שבא להם מידם והו"ל למחות ע"ש וכיון דידוע הוא שבא לידו מעכו"ם רק שנאמן משום דהו"ל למחות א"כ עכ"פ קם דינא ואיאושי מייאש בע"ח מיני' בשעה שבא ליד העכו"ם א"כ בכ"ע אין עליו טריפת בע"ח ובמק"א הארכתי הרבה לפלפל עפי"ז בש"ס בכורות מ"ח הנ"ל גבי הא דקא' רבא מכדי נכסי דבר אינש כו' ותיפוק לי' מטעם אי שתקת כו' וכנ"ל ולהאמור י"ל דהא אי שתקת ל"מ רק היכא דקם דינא וכיון דקם דינא הוא מטעם יאוש ובאמת הא בחוב ל"מ יאוש ע' בח"מ סי' קס"ג ובט"ז ובמגיה שם וע' בסי' רס"ב אמנם אכתי תקשי לשיטת הסוברים דגם בחוב מהני יאוש אולם הרי מבואר בפוסקים דלענין לגבות מהלוה גופי' שהוא שעבוד הגוף בודאי ל"מ יאוש משום דהוי כקרקע ואין יאוש מועיל לקרקעות ע' בנתה"מ שם ורק היאוש מועיל לענין גביית משועבדים ולפי"ז הא התם בבכורות נהפוך היא דע"כ א"א לומר דהיאוש הוא רק על גופו של הלוה כיון דהאיך יוכל להתברר איזה יב"ש הוא הלוה ומייאש א"ע מהשעבוד הגוף אבל מהנכסים לא נתייאש וחושב בדעתו שאם ימכור יב"ש א' לחבירו שדהו יטרוף מכח ממ"נ אי בדידך מסיקנא כו' כדקא' התם וא"כ כיון דא"א למימר רק שנתייאש משעבוד הגוף של הלוה ולענין שעבוד הגוף הלא אין מועיל יאוש וא"כ ל"ש התם למימר קם דינא. והרבה הארכתי בזה אך אין כאן מקומו עכ"פ זכינו לדין דאין ביד הישראל הקונה לסלק לישראל השוכר משכירותו קודם כלות הג' שנים ששכרו מהגוי ואפשר דגם דינא דב"מ שייך בי' ככל הדברים האמורים למעלה. וע' בש"ך ח"מ סי' נ"ח סע"ק ט"ו ובתומים שם ובסמ"ע סי' קע"ה ס"ק ל"א ובנתה"מ שם סק"ה. וע' בתשו' הרא"ש כלל י"ח סי' י"ד ט"ו ובזה הנני ידידו דור"ש באהבה: