הרי בשמים קס

לא בדרך רחוקה כי ההיא דרב מרי לא הוצרך לכתוב הטעם כיון דלא נפקא לן מידי אם לא למילתא דל"ש וגם מהר"א אלשקר כ' אח"כ וז"ל ועוד אפי' את"ל שכיון שהתוס' עשו זה החילוק בפירוש והמרדכי מביא סברתם בלי שום חולק שאין לנו כח לומר שהרמב"ם ז"ל יחלוק עליהם אפ"ה בנ"ד כו' ע"ש: איברא שראיתי בשיטה מקובצת ובריטב"א בעובדא דרב מרי שם תי' בשם התוס' דלא פלוג רבנן ובכל ענין אמור רבנן דזבן מגוי לית בה דינא דב"מ אך הלא כבר הובא להלכה בש"ע סי' קע"ה דבכה"ג אית בה דינא דב"מ בלי שום חולק אולם בתשובת ב"י הנ"ל מבואר שהשיב למהר"א אלשקר בכעובדא דידן ממש כ' וז"ל ועוד שבמגאזין השכור בידו מהגוי הי' יכול להעליל עליו בשכירותו ועתה שקנה שמעון מהגוי הבית שבכלל המאגאזין ארי' אברח מעילוי' ול"ד לדרב מרי אעפ"י שרב מארי הי' דר בבית כמ"ש התוס' דהתם כו' וא"ת אכתי אברח ארי' מהבית הממושכן לרב מרי כשם שאתה אומר בנ"ד דאברח ארי' מהמאגאזין המושכר לראובן י"ל דשא"ה שכשהי' הבית ממושכן לרב מרי הי' מרויח שהי' דר בו בחנם מפני ריבית המעות וכשקנאו רבא הפסידו השכירות וא"כ האיך א"ל ארי אברחי ממצריך דמצי א"ל מארי שקול טיבותיך ושדי' אחיזרי דאדרבא אפסדתן אגב ביתא ובההיא ארי' הוי ניחא לי דמקיימנא מהאוכל יצא מאכל והשכר הי' ודאי וההיזק ספק אבל בנ"ד כשם שפורע שכירות לישראל הי' פורע לגוי ושפיר מצי א"ל ארי' אברחא ממצרך עכ"ל א"כ ה"נ בנ"ד מצי א"ל ישראל הקונה לישראל השוכר ארי אברחי לך ממצריך דכשם שהי' פורע לגוי הוא פורע ג"כ לישראל והגוי הי' יכול להעליל עליו להזיקו בשכירותו וכדומה ודוקא בדרב מרי הקשו שפיר התוס' שהי' יכול לסלק לרבא משום מצרנות לפי שמקודם כשהי' הבית ממושכן אצלו הי' דר בו בחנם כד' הב"י הנ"ל. וכדמות ראי' הי' נלפענ"ד לכאורה לד' הב"י מש"ס ב"ב נ"ד ע"ב אר"י אמר שמואל נכסי נכרים ה"ה כמדבר מ"ט נכרי מכי מטי זוזי לידי' אסתלק לי' ישראל לא קני עד דמטא שטרא לידי' הלכך ה"ה כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהן ע"ש בתוס' והובא בש"ע ח"מ סי' קצ"ד בישראל שלקח שדה מעכו"ם ונתן דמים והלך ישראל אחר והחזיק בה זכה אחרון וכ' בהג"ה שם דאפי' החזיק בה ראשון זכה האחרון דלא סמכא דעתי' דראשון בלא שטר וס"ל שם להרמב"ם וסייעתו דמחזיר לראשון הדמים וטעמם דאף דלא קנהו מ"מ בתורת משכונא באו לידו עד שיחזיר הדמים ע"ש ולכאורה קשה כיון דנקטינן דיש זכיי' להראשון בשדה זו בתורת משכונא א"כ אע"ג דהחזיק האחרון יוכל הראשון לסלקו מטעם מצרנות ורק בדרב מרי בר רחל תי' התוס' שפיר שלא רצה רב מרי לקנות אבל הכא הי' רוצה לקנותו א"כ עכ"פ הוא בעל המיצר [ע' תוס' ב"ב כ"א ע"ב סד"ה מרחיקין ובמהרש"א שם] ואע"ג דבהפקר לית בי' דין מצרנות כמבואר בסי' קע"ה סעי' נ"ד בכ"ז הא כ' התוס' בב"מ ק"ח הטעם כיון שגם הוא הי' יכול לזכות למיהב טסקא ולא חש וע' בחי' אנשי שם שסביב הרי"ף בב"מ פ' המקבל שם והתינח בעלמא בשדה הפקר ממש משא"כ הכא הלא חזינן דטרח אבתרה לקנותה רק שלא עלתה בידו וטעה שנתן המעות קודם השטר בכה"ג שפיר קשה אמאי לא יהי' שייך דין מצרנות א"ו כד' הב"י הנ"ל דבמשכנתא בעלמא מנכרי וקנאו ישראל אחר ל"ש דין מצרנות דשייך ארי אברחי ממצרך כנ"ל ורק בדרב מרי שהי' דר בו בשעה שהי' ממושכן אצלו בחנם ל"ש ארי אברחי ממצרך וא"כ אף שהי' לישראל הראשון זכיי' בהשדה בתורת משכנתא אפ"ה לית בי' דין מצרנות אפס מסתימת דברי הפוסקים משמע שלא נראה להו לחלק בהכי ובהג"ה בסעי' נ"ט מובא בסתם המלוה לעכו"ם על שדהו או ביתו ובא אחר וקנאו המלוה מסלקו ואינו מחלק בין אם המלוה דר בו בשביל ריבית או לא א"ו דאין חילוק בזה וה"ה בשכירות וכמ"ש הסמ"ע שם בס"ק קט"ו דאפי' קידם אחר וקנאו יכול השוכר להוציאו מידו וע' לאא"ז הגאון בנתיה"מ סי' רל"ז שכ' לענין מ"ש בהג"ה שיש חר"ג שלא להשיג גבול בשכירות בתים כ' הוא ז"ל שהוא ג"כ מדינא משום שיש בו דינא דבר מיצרא ומביא ראי' מד' התוס' ב"מ הנ"ל: והנה ראיתי לאחד מגדולי דורנו בספרו שקיהה בהא דמדמי הפוסקים שכירות למשכנתא לענין דינא דב"מ מש"ס ע"ז ע"ה דרב אשי משכן לי' נכרי כסא דכספא ואטבלה להשתמש בו דקא' שם מר ברי' דלא ידע אי משום דס"ל משכנתא כזביני או משום דחזא דדעתי' דנכרי לשקועי' בידי' ואלו בשכירות כלים מנכרי קיי"ל דלכ"ע א"צ טבילה א"כ חזינן דמשכנתא חשיב יותר זביני משכירות ולפענ"ד לא קרב זה אל זה דהלא באמת מבואר ברמב"ן במלחמות פ' כל הנשבעין גבי אומן דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי עדיף אומן יותר ממשכנתא והר"ן ז"ל חולק עליו ואמר דלא גרע משכנתא מאומן ואלו לענין טבילה לא קיי"ל הכי ע' ביו"ד סי' ק"כ וע"כ דמטבילת כלים אין ראי' דהתם בשאולין ושכורין לכך א"צ טבילה משום דל"ה דומיא דמעשה שהי' כיון דבשאולין ושכורין אין שום אופן שלא יהי' חוזר אצל עכו"ם ובודאי כשיעבור זמן השאלה או השכירות יהי' חוזר אצל העכו"ם ואפי' אי נימא שכירות ליומא ממכר הוא מ"מ ל"ב טבילה אלא באם הוא דומיא דמעשה שהי' כדמצינו בחגיגה כ"ג ע"א גבי הנושא את המדרס אינו נושא את הקודש דקא' ר' חנינא בן עקביא דכל היכא דגזרו חכמים משום מעשה שהי' לא גזרו אלא כדוגמת המעשה וכאותו דבר וכ"פ הרמב"ם פי"ב מאה"ט ה' ג' ע"ש וי"ל דה"ה לענין ט"כ אף שהיא מדאוריי' לאיזה דיעות כיון דקא' בסוף ע"ז דלא צריך טבילה אלא כמעשה שהי' ובמשכנתא הלא תפיס לי' אחובי' וכן אומן תפיס לי' אאגרי' ויוכל להיות שלא יהי' מעות ביד נכרי לפדותם ויוחלט אצלם לכך צריכין טבילה מספק ע' מג"א סי' תמ"א. משא"כ לענין מצרנות דתקנו חכז"ל משום ועשית הישר והטוב דלא ליפסדי' לבעל המיצר בזה אדרבא נראה דעדיף שכירות ממשכנתא כיון דבמשכנתא לא תפיס לי' רק אחובי' ולא גלי אדעתי' שרוצה בשדה זו לקנותה רק שהוא אצלו לבטחון מעותיו ובמשכון בשעת הלואה הלא אין לו שום קנין רק שעבוד אפ"ה יש בו דין מצרנות מכ"ש בשכירות דחזינן שרוצה בשדה זו וטרח אבתרה לשוכרה בודאי שייך בי' ועשית הישר והטוב ויוכל לסלק ללוקח או לשוכר הבא אחריו מדין מצרנות [וכן מבואר בתשו' אבקת רוכל הנ"ל דעדיף הרבה שכירות ממשכנתא וכן בב"י סי' קע"ה מביא בשם הה"מ ועוד ראשונים דשכירות ק"ו הוא ממשכנתא ע"ש] ורק לענין טבילת כלים טעמא אחרינא איכא דמשכנתא עדיפא משום שלא תחזור אל הלוה בלא מעות א"כ יוכל להיות שיוחלט וכנ"ל אבל לענין שכינא גבי' עדיף יותר שכירות ממשכנתא וכה"ג מחלקים התוס' בערכין כ"א ע"א ד"ה ה"ק בהא שהקשו אמאי יוכל המשכיר להקדיש ביתו כשהשכירו והלוה לא מצי להקדיש משכנתא דידי' וכ' וז"ל ויש מחלקין בין משכיר ללוה דדוקא לוה שלא תחזור אליו בלא פדיון מעות ההוא ודאי לא מצי להקדיש אבל משכיר שלאחר השלמת זמן השכירות תחזור לו בחנם יכול הוא להקדיש ע"ש ואף שראיתי להרש"ל בתשו' סי' מ"ג שהאריך שם לומר דבשכירות לית בה דינא דב"מ עפי"ד התוס' פ"ק דע"ז דל"א שכירות ליומא ממכר הוא רק גבי אונאה דכתיב בי' ממכר מיותר ע"ש שכ' דמשכנתא עדיפא משכירות וכן ראיתי בת"ח בחי' לב"מ נ"ו ע"ב בתוס' ד"ה והאי ביומי' מכירה הוא שהקשה ג"כ על הרא"ש שפסק דבשכירות יש בה דינא דב"מ הרי ל"א שכירות ליומי' ממכר הוא רק באונאה אך לדברינו הנ"ל נהי דבשאר דברים ל"ה ממכר מ"מ לענין מצרנות שכינא גבי' מיקרי ועדיף יותר לענין זה שכירות ממשכנתא וכד' הראשונים הנ"ל וע' שו"ת ריב"ש סי' שנ"ה ובש"ך ח"מ סי' שי"ג ובמג"א סי' רמ"ו סק"ח: והנה אפי' אם נרצה לדון בזה ולומר דכיון דקיי"ל בסי' קע"ה סעי' מ"ה כרמב"ם ורא"ש דבכ"מ דאינ' ספק אי זוכה המצרן וכן במקום שהפוסקים מחולקין אין מוציאין מיד הלוקח הואיל והוא חשיב מוחזק וגם קנינו קנין מה"ת ע' ברמ"א אה"ע סי' קי"ח ס"ו דבכל ספק בתקנה אוקמוה אדינא וע' בב"ש שם ובסי' נ"ג ס"ק י"ז ובסמ"ע סי' ח"י סק"י ובתשו' רדב"ז ח"ב סי' תרע"ג והאריך בזה המשנה למלך בפכ"א ממלוה הכ"א ובפ"א מנחלות ה' ח' וע' בתוס' ב"ב ל"ב שכ' דבספיקא דדינא ל"א אוקי ארעא בחזקת מ"ק אלא היכא דקיימא ארעא תיקום א"כ אפי' לד' הב"י בסי' קע"ה מחודש ל' דשוכר חשיב מק' לגבי הלוקח מ"מ בספיקא דדינא אין להוציא מיד הלוקח] וא"כ הה"נ יוכל הלוקח לומר קים לי כהני פוסקים דס"ל דבשכירות מעכו"ם ל"ש דינא רב"מ ואף אי רוב הפוסקי' לא ס"ל הכי וכנ"ל מ"מ הא כ' האחרונים דאפי' במיעוט נגד הרוב שייך טענת קים לי משום דא"ה בממון אחה"ר [דלא כהתומים בת"כ שלו שכ' דבפלוגת' דרבוות' הולכין גם בממון אחה"ר משום דבזה המיעוט כמאן דלית' ע"ש שכ' לפרש בזה דברי התוס' ריש המניח] עכ"פ אין ביד ישראל הקונה לדחות את השוכר ולסלקו קודם שיכלה זמן השכירות שכן כתב מהר"א אלשקר ז"ל בתשו' אבקת רוכל הנ"ל אפי' למאי דרצה לומר שם דבשכירות מעכו"ם לית בה דינא דב"מ וז"ל נקטינן מהאי שקלא וטריא בנ"ד שכשיכלה הזמן שהשכיר הגוי המאגאזין ליהודי חייב היהודי לצאת מן הבית ולית בה דינא דב"מ ומקמי הכי אינו חייב היהודי לצאת דא"ל היהודי לשמעון לא עדיף את ממאן דאתית מחמתי' שהרי הגוי בעצמו לא יכול להוציאו ע"כ וא"כ ה"נ בנ"ד לא יוכל לדחותו מקמי דמישלם זמן השכירות אפי' אי נימא דיכול למימר קים לי דבשכירות מעכו"ם לית בה דינא דב"מ: ומה שכתב כ"ת לדון בזה עפי"ד הרדב"ז והמהרי"ט שהובא במ"ל פט"ו מטוען דכל שאין הישראל יכול להוציא מן העכו"ם בדיניהם והעכו"ם מכרה ישראל אין הישראל יכול להוציא מיד הישראל השני אפילו בדינינו שיכול לומר לו אתינא מכח מאן דלא מצית לאשתעויי דינא בהדי' שמעתי ולא אבין דבשלמ' התם בדיניהם לא הי' יכול העכו"ם להוציא ממנו לכך גם לישראל הבא מכחו א"י לתבוע משא"כ בנ"ד אם ייחזר השדה להעכו"ם המוכר הא גם בדיניהם לא הי' יכול להוציאו קודם הג' שנים ורק כשמכרה בדיניהם המכירה מפקיע כח השכירות אבל כשהי' ביד העכו"ם הראשון לא הי' יכול לסלקו קודם זמנו וע"כ דכונת כ"ת היא רק דמכח אלמותי' דהעכו"ם הי' מסלק הישראל הזה משכירותו. אולם בכה"ג בודאי לא דיינינן לי' לישראל הבא מכחו כמוהו שכן כתב א"ז הגאון בנתה"מ סי' רל"ו וז"ל אבל אזיל קביל רק שהעכו"ם לא רצה לעמוד בדיניהם מחמת אלמותו יכול להוציא מיד הלוקח דל"ש לומר שקנה כל זכות כיון דהראשון לא מצד זכות זוכה רק מצד גזילה זוכה עכ"ל ומכ"ש בנ"ד שהעכו"ם לא גילה לו שרוצה לסלקו רק שהישראל יטעון אתינא מכח מאן דלא מצית לאשתעויי דינא בהדי' מפני שהוא אלם זה בודאי לא אמרינן ואדרבא נראה דאסור לו להישראל להחזיר המקח לנכרי כדי שיסלקנו באלמותו כדמצינו בתוס' ב"ב נ"ד ע"ב סד"ה וישראל וז"ל אבל אם המחזיק בא לפרוע לו