הרי בשמים קכא

החזרתי ותי' דלא מקני לי' הכפל אלא בדאית לי' למפטר בטענת שומרים וכונתו מבוארת דבשלמא בטענת שומרים נגנבה ונאנסה הא לא ידע המפקיד אולי כדבריו כן הוא וא"כ אם משלם לו ואינו נשבע שפיר מקני לי' בגלל זה הכפל אבל בטענת להד"ם או החזרתי הרי המפקיד יודע האמת שמשקר א"כ אף שמשלם לו אינו מקנה לו מחמת זה הכפל דע"כ משלם לו שאינו יכול לישבע ע"ז ולפי"ז קשי' לי לרמב"ח דס"ל ד' שומרים צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת ופרכינן לדידי' בב"מ ה' ע"א הא האי פרה דהודאה הו"ל הילך ומשני דא"ל ג' פרות מסרתי לך ומתו כולהי בפשיעה וא"ל איהו חדא להד"ם וחדא מתה באונס וחדא מתה בפשיעה דבעינא שלומי לך דלאו הילך הוא וביאר הפנ"י בחי' שם דלהכי מוכרח לאוקמי באופן שטבעו בברי שמתו כולהי בפשיעה דאל"ה ל"ה חייב שבועה לרמב"ח משום דעל פרה זו שמודה שמתה בפשיעה הוי משיב אבידה דא"ב הי' טוען גם עלי' נאנסה דנאנסה ודאי ל"ה העזה כיון דאין חבירו מכיר בשקרו כפי' ריב"א ב"ק ק"ז וע"כ מוקי כשטוען בברי שמתו כולהי בפשיעה ולכך הוי ככל מודה במקצת דל"ה משיב אבידה דא"א מעיז לכפור הכל ע"ש ולפי"ז קשה האיך יפרנס רמב"ח המשנה הנ"ל למי משלם למי שהפקדון אצלו הא אליבי' לא משכחת שבועת שומרין רק כשטוען המפקיד ברי שמתו כולהי בפשיעה א"כ לא מקני לי' כפילא כמו בשואל דלא מקני לי' כפילא משום טענת להד"ם כנ"ל ול"ד אמר אלא אפי' בשילם כמ"ש באס"ז שם בשם הר"ח] דאף דיכול למיפטר נפשי' בלהד"ם או החזרתי כיון דהמפקיד יודע בברי שמשקר לא מקני לי' עי"ז הכפל ועכצ"ל הכי דאל"ה יקשה קושי' האס"ז הנ"ל הא יכול למיפטר נפשי' בלהד"ם וא"כ ה"נ לרמב"ח דבכל השומרין לא משכחת שבועה רק בטוען המפקיד ברי וא"כ לא משכחת כלל לדידי' דמקני לי' כפילא: אמנם נלפענ"ד לתרץ עפי"ד הש"ס שבועות מ"ה ע"ב אר"נ אמר שמואל ל"ש אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך כו' אמר רמב"ח כמה מעליא הא שמעתא א"ל רבא מאי מעליותא א"כ שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לו לא הי' דברים מעולם יכול לומר לו נאנסו דאפקיד לי' בעדים כו' דאפקיד לי' בשטרא. ולכאורה קשה מש"ס ב"ב ד"ע ע"ב שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרי נשבע וגובה כולו ודייני א"י אמרי נשבע וגובה מחצה כו' רבא אמר הלכתא נשבע וגובה מחצה אמר מר זוטרא הלכתא כדייני גולה א"ל רבינא למר זוטרא הא אמר רבא נשבע וגובה מחצה א"ל אנן דדייני גולה איפכא מתנינין לה וא"כ לפי המסקנא ס"ל לדייני גולה נשבע וגובה מחצה דהמפקיד אצל חבירו בשטר מהימן לומר החזרתי במיגו דנאנסו וא"כ הא דייני גולה הם שמואל וקרנא וא"כ כיון דבעל המימרא דל"ש אלא ששכרו בעדים כו' הוא שמואל וא"כ תקשי לדידי' פירכת רבא ש"ש דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר להד"ם יכול לומר נאנסו ולדידי' הא ליכא לשנויי דאפקיד לי' בשטר כיון דס"ל דגם באפקיד בשטר נאמן לומר החזרתי במיגו דנאנסו והרשב"ם בב"ב שם מקשי דרבא אדרבא אהדדי דהתם קא' רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה וא"כ היכי משני על פירכת רבא דפריך ש"ש דחייב רחמנא המ"ל דאפקיד בשטרא הרי לדידי' גופי' ל"מ הפקיד בשטר. והנלפענ"ד דהנה לכאורה אינו מובן אמאי פריך רבא פירכא זו רק לאחר דקא' רמב"ח כמה מעליא הא שמעתא ואמאי לא פריך מיד על הא דקא' שמואל ל"ש אלא ששכרו בעדים כו'. ונראה דהנה באמת הקשו הראשונים ז"ל מאי קושיא היא זו דילמא הא דקא' בששכרו שלא בעדים מיגו דלהד"ם אף דהוי מיגו דהעזה הוא משום דגם בטענה של עכשיו שטוען נתתי לך שכרך הוא מעיז נגדו וממעיז למעיז אמרינן מיגו משא"כ בשומרין הא טענת נאנסו ל"ה העזה דאין חבירו מכיר בשקרו ל"א מיגו דלהד"ם משום דהוי מיגו דהעזה ע' תוס' ב"ק ק"ז ע"א ד"ה עירוב פרשיות ובר"ן בשבועות שם. אולם לדברי הפנ"י הנ"ל נכון מאד דהא לרמב"ח ע"כ שבועת שומרין דכתבה רחמנא היא בשטוענו המפקיד בברי שמתו כולהי בפשיעה דאל"ה לא הוי מודה במקצת כנ"ל א"כ גם בטענת נאנסו הוי העזה והוי גם בשומרים מיגו ממעיז למעיז ושפיר פריך ש"ש דכ"ר לרמב"ח היכי משכחת לה ולכך המתין רבא למיפרך פירכא זו עד אחר ששמע לרמב"ח דאמר כמה מעליא הא שמעתא ופריך לדידי' הא לא משכחת ש"ש כיון דלדידי' ע"כ מיירי בטוענו ברי א"כ הוי גם זה מיגו ממעיז למעיז א"כ שפיר דמיא לשכרו שלא בעדים דאמרינן מיגו דלהד"ם ולפי"ז ממילא ל"ק קושייתינו הנ"ל דהא שמואל גופי' דהוא מדייני גולה ס"ל דנשבע וגובה מחצה א"כ ל"מ לדידי' דאפקיד לי' בשטרא וקשה לדידי' פירכת רבא ולהאמור זה ליתא דשמואל הא ל"ק דכיון דאיהו לא ס"ל דבשומרין בעי' הודאה במקצת א"כ לא מיירי בטוענו ברי והוי מיגו משאינו מעיז למעיז דל"א ואזדא ממילא קושי' הרשב"ם הנ"ל דל"ק דרבא אדרבא כנ"ל כיון דלרבא גופי' ל"ק קושיא זו רק לרמב"ח. ולכך קיי"ל באמת דשבועת שומרין הוא אפי' בלא אפקיד לי' בשטר כיון דאנן לא קיי"ל כרמב"ח דשומרין צריכין כפירה במקצת והודאה במקצת וסבירא לן כמ"ד עירוב פרשיות כתיב כאן א"כ ל"ק לדידן פירכת רבא ולא אצטריך לשנויא דאפקיד לי' בשטר ולפי"ז כיון דלרמב"ח ע"כ לא משכחת ש"ש רק באפקיד לי' בשטר או בעדים וא"כ ל"ק אליבא דרמב"ח קושי' השיטה מקובצת הנ"ל דהא שואל יכול למיפטר נפשי' בלהד"ם כיון דלדידי' ע"כ ש"ש דכ"ר הוא באפקיד לי' בעדים או בשטר א"כ ליכא מיגו דלהד"ם וממילא לדידי' א"צ לתי' השיטה מקובצת הנ"ל ושפיר י"ל לדידי' אפי' ביכול למיפטור נעשי' בטענה שהמפקיד יודע בברי שמשקר ג"כ מקנה לי' הכפל וא"ש גם לדידי' הא דקתני למי משלם למי שהפקדון אצלו ולא קשה קושייתינו הנ"ל. וגדולה מזו כ' בשיטה מקובצת שם בשם הירושלמי והקדמונים דאפי' בהוצרך לשלם עפ"י עדים שהעידו שפשע ג"כ מקני לי' כפילא ונהי דהש"ך בסי' רצ"ה דחה זה מהלכה מ"מ נוכל לומר עכ"פ לרמב"ח דבתובעו בטענת ברי ג"כ מקני לי' כפילא ולדידן הא פסק הש"ך בסי' ע"ב ס"ק קט"ו דאדרבא בטוענו טענת ברי ליכא ש"ש משום חזקה דא"א מעיז וזה אינו סתירה לד' הפנ"י הנ"ל דהש"ך לא כ"כ אלא למאי דקיי"ל דכי הוא זה קאי דוקא אמלוה ולא אפקדון ולכך אינו חייב בכופר הכל רק בטוען המפקיד שמא דל"ד למלוה דליכא העזה משא"כ בטוען ברי ואיכא העזה דמיא למלוה ואמרינן דפטור מש"ד בכופ"ה משום חזקה דא"א מעיז והתינח לדידן משא"כ לרמב"ח דא"ח בש"ש רק במודה במקצת א"כ לא גרע ממלוה דבטוענו ברי ומב"מ חייב ש"ד ה"ה בשומרין ודו"ק: והנה באס"ז שם ר"פ המפקיד הקשה ל"ל דהבעלים מקני לי' הכפל לשומר הרי לר"ש דס"ל גורם לממון כממון דמי יהי' השומר חשיב בעלים ותי' דלא דמי שמירה לקבלת אחריות כיון דבשמירה איכא אנפי דלא מיחייב עלה ע"ש ונשאלתי מדברי הש"ס ב"ק ע"א ע"ב שוה"נ איסורי הנאה נינהו לאו דמארי' קטבח אמר רבא הב"ע כגון שמסרו לשומר והזיק בבית שומר והועד בבית שומר ונגמר דינו בבית שומר ור"מ ס"ל כר' יעקב וס"ל כר"ש ס"ל כר' יעקב דאמר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעלים מוחזר וס"ל כר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי הרי דאמרינן הכא דהשומר הוי בעלים שחייב לו תשלומי דו"ה. ונלפענ"ד לתרץ דהתם שפיר כתב האס"ז דמשום חיוב אחריות דשומר לא נוכל לומר שיהי' הוא הבעלים ולא המפקיד שהוא בעלים גמורים דומיא דמצינו בתוס' יבמות ל"ו ע"ב דאע"ג דקנין פירות כקנין הגוף דמי מ"מ לא אלים לבטל לגמרי קנין הגוף ע"ש וע' תוס' ב"ב נ' ע"א דמדמי שם חיוב אחריות לקנין פירות ע"ש וא"כ ה"נ לא אלים גל"מ דשומר שהוא חיוב אחריות דדמי' לק"פ לבטל קנין הגוף של הבעלים הגמורים משא"כ בש"ס ב"ק הנ"ל הרי כיון דשור הנסקל איסור הנאה הוא הא נפקע הקה"נ של הבעלים הגמורים מיני' ורק אצל השומר מיחשב עדיין ממון מטעם גל"מ ע"כ אמרינן שפיר דמיחשב השומר הבעלים וצדקו דברי האס"ז הנ"ל דהיכי דאיכא בעלים לא מיחשב השומר בעלים מפאת חיוב האחריות כיון דאיכא אנפי דלא מיחייב עלה לא אלים חיוב אחריות דידי' למיחשב כבעלים דומיא דכתבו התוס' ב"ב כ"ז ע"א ד"ה לא לענין ק"פ כקה"ג דמי דדוקא היכי שקנוי לו הקרקע לזמן קבוע אבל בקונה אילן א' אם יתייבש האילן אין לו בקרקע כלום וכן ל"א דכקה"ג דמי אלא היכי שקנוי לו הקרקע לכל דבר להשטח בה פירי ולמיזרע בה סילקא וירקא אבל גבי אילן אין לו אלא יניקה לבדה ע"ש וחילוק זה הוא ג"כ לענין חיוב אחריות דאם מקבל עליו כל אחריות דעלמא אז אפשר דאלים חיוב אחריות זה לשיהי' נקרא הוא הבעלים משא"כ בשומר דאיכא אנפי דלא מיחייב לא אלים חיוב אחריות דידי' למיחשבי' כבעלים היכי דלא נפקע עדיין הבעלים הראשונים ממנו: עוד אמרתי בישוב הקושיא הנ"ל דהנה לכאורה יל"ד על לשון הגמ' בב"ק שם דקא' הב"ע כגון שמכרו לשומר והזיק בבית שומר והועד בבית שומר ונג"ד בבית שומר ל"ל להאריך כ"כ היל"ל כגון שהזיק ונג"ד בבית שומר ולפענ"ד דהא באמת קיי"ל דאינו נעשה שור הנסקל אלא עד שיגמור דינו בפני בעלים ואפי' לר' יעקב דס"ל גומרין דינו של שור שלא בפניו היינו שלא בפני השור כדא' לעיל מ"ה ע"א אלא שור בר טענתא הוא אבל מודה דבעי' הועד בפני בעלים של שור כדכתיב והועד בבעליו וכדא' בב"ק כ"ד א"כ נוכל לומר דשומר כיון דאיכא אנפי דלא מיחייב עלה הוי ספק אי מיקרי בעלים או לא ולכך אינו שייך הכפל לשומר מספק אם לא שהבעלים הקנו לו. אבל התם בב"ק שפיר קא' דהגנב מיחייב עכ"פ ברו"ה כשהועד בבית שומר ולא היו הבעלים הגמורים בשעת העדאה דממ"נ אי הוי השומר בעלים א"כ שפיר משלם לו דו"ה דלגבי דידי' שויא ממון מטעם גל"מ דאם החזירו לבעליו מוחזר ואי לא הוי השומר בעלים א"כ לא נעשה שור הנסקל דאינו נעשה שוה"נ עד שיעידו בו בפני בעלים וכיון שהועד בבית שומר לא הי' בפני בעלים וא"כ לאו איסורי הנאה הוא ושפיר משלם תשלומי דו"ה לבעלים ונכון הוא ע"ד החידוד: והנה באס"ז הנ"ל הביא הקושי' הנ"ל דליחשבי' לשומר בעלים מטעם גל"מ ול"ל שהבעלים יקנו לו את הכפל בשם הראב"ד וי"ל דאיהו לשיטת' אזיל שהובא בש"ך סי' שפ"ו ס"ק שכ' שדעתו נוטה לקבוע מסמורות כר"ש דדבר הגל"מ כממון דמי וכיון דקבע הלכתא כר"ש לכך קשיא לי' הא אבל לפמ"ש הש"ך שם דרוב הפוסקים הסכימו דהלכה דרבנן ושכן עיקר א"כ ל"ק קושיא הנ"ל דנוכל לומר דבאמת לר"ש מיחשב השומר בעלים בלא"ה וא"צ לומר דהבעלים מקני לי' כפילא. ושעפי"ז נלפענ"ד ליישב מה דקשיא לכאורה לפי"מ דא' רבא גופי' שם בב"מ ל"ד ע"א לל"ב דנעשה כאומר לשתגנוב ותרצה ותשלימני פרתי קנוי' לך סמוך לגניבתה וא"כ כאן ל"ש זה דהא קיי"ל משנגמר דינו מכרו אינו מכור וא"כ איך ישלם הכפל דו"ה להשומר והראה לי חכם א' שכבר הובא קושיא זו בשו"ת שו"מ. ולדברינו הנ"ל יהי' נכון דעד כאן לא אצטריך להא דנעשה כאומר כו' אלא לדידן דקי"ל כרבנן