הרי בשמים קיט

הנה שאלתו באה סתומה ולא ביאר כל הצורך דהנה הלכה פסוקה היא ברמ"א ח"מ סי' ש"ג ס"ג אם נפלה דליקה בעיר ונשרפו החפצים שהי' ש"ש עליהן הוי אונס אם לא ה' יכול להציל בעצמו ולא ע"י אחרים וא"כ אם הי' שריפה גדולה כ"כ שלא הי' באפשרי להציל אפי' במקום שנותנין שכר בעד השלישות והוי ש"ש בכ"ז פטור כיון שהי' אונס ולא הי' יכול להציל אפי' בשכר ואפי' באופן דא"י בבירור שנשרפו רק שיוכל להיות שעכו"ם גנבום מבואר בנתה"מ שם דא"ח לשלם דכיון דא"י להציל הפקירא הוא וכל הדוחק עצמו ומציל זכה בו כדין מציל מן הדליקה ולא גנבים הם וכדין זכו ועוד הא בלאו הגנבים הי' נשרף ואמאי יתחייב כמבואר כל זה בנתה"מ שם סק"ו דלא כסתימת הרמ"א שם. ומה שטען המשליש דילמא לקח המושלש עמו ושלו נשרף הנה הדין מבואר בח"מ סי' רצ"ד סעי' ד' מי שהפקידו אצלו גלימא וטוען שנאנסה והביא עדים שנאנס לו גלימא אע"פ שלא ידעו אם היתה גלימת המפקיד פטור כיון שאלו היתה גלימא בידו ומפקיד אומר לא זו היא ונפקד אומר זו היא נאמן בש"ה ואם המפקיד אומר שמא והנפקד אומר ברי אפי' היסת ליכא והכא כיון דהמפקיד לא ידע האי גלימא דאתניס אי דידי' היא אי לא הנפקד נאמן ע"ש ולפ"ז ה"נ כיון שידוע בעדים שנשרף וגם המשליש מאמין לו שנשרף א"כ שפיר יוכל השליש לומר שלך נשרף. והנה בש"ך שם הביא קושי' הב"ח שהקשה על דינו של המחבר הנ"ל מש"ס ב"מ ל"ה ע"א דפריך שם על ר"ה דקא' ומשביעין אותו שבועה שא"ב מהא דקתני מי נשבע מי שהפקדון אצלו כו' דמוקי שמואל דקאי אסיפ' דרישא סלע הלויתיך שקל הי' שוה והלה אומר לא כי אלא סלע הלויתני עליו ג' דינרים הי' שוה חייב דשבועה גבי לוה הוא ואמור רבנן לשתבע מלוה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ואם איתא לדר"ה כיון דמשתבע מלוה שא"ב היכי מצי מפיק לי' ומוקי רבה שיש עדים שנשרף ופריך א"ה מהיכי מייתי לי' והקשה הב"ח לוקמא כשיש עדים שנשרף לו גלימא רק שא"י אם זהו של הלוה דנאמן המלוה לומר שלך נשרף ובאמת יוכל להיות שאינו כן ויוכל להוציאנו אח"כ ויפסלנו לעדות ולשבועה (ומה שהכריח הש"ך ז"ל מכח זה דהעדים צריכין לידע שהוא ממש כזה ששואל המפקיד אכתי אינו נכון דמאן יימר לן דהעדים בקיאין בשומא ועוד דנהי דיודעין שהוא ממש כסימנים שנותן המפקיד בבגדו עכ"ז הא יכול להיות שהוא ישן ומקורע ולא יוכל לדעת שויו. ועוד דא"כ תיקשי לרב יוסף דמשני שיש עדים שנגנבה הא ג"כ מכירים הבגד ויודעים כמה הי' שוה) ונלפענ"ד דל"ק דהנה הר"ן בפ' שבועת הדיינין הביא בשם הרמב"ן ז"ל שהקשה בבבא דסיפא דרישא הנ"ל דאמאי יהי' הלוה כשאומר ג' דינרים הי' שוה מודה במקצת דהרי אם איתי' למשכון בידי' דמלוה לא מיחייב לי' למלוה כלום עד דמהדר לי' משכוני' וכיון שכן הכא שא"י אם אבד אם לאו אין כאן הודאה במקצת אלא הו"ל לוה כאומר דינר מאותו שקל שאתה תובע ידענא דלית לך שג' דינרים הי' שוה המשכון ודינר א' לא ידענא כלומר אם נאבד המשכון כמו שאתה אומר ובעינא לשלומי לך או אם ישנו ברשותך ואינו חייב לך כלום עד שתחזיר לי המשכון והו"ל כאומר חמשין לית לך וחמשין לא ידענא דפטור ותי' דכיון שהוא מודה לו בעיקר החיוב שאפי' ישנו לפקדון בידו מ"מ הוא חייב לו באותו העודף שעל כדי דמיו ואם אבד נמי חייב לו בהם אעפ"י שאם לא אבד אינו גובה ממנו עד שיחזיר לו כיון שהוא נאמן בכך בשבועה מודה מקצת הוא ע"ש ולפי"ז ליכא לאוקמי ביש עדים שנשרפה רק שא"י איזה גלימא דא"כ תיהדר קו' הרמב"ן לדוכתה דאמאי יהי' הלוה ע"י הדינר שמודה לו מודה במקצת הא האי דינר ג"כ אינו מודה לו בודאי כיון שאומר לו אפשר דאית משכוני גבך ואיני חייב לך עד דתיהדר לי משכוני דהא לגבי זה הדינר שוב ל"ש סברת המחבר הנ"ל דיהי' נאמן דהא ל"ש טעמו מ"ש כיון שאילו היתה גלימא בידו ומפקיד אומר לא זו היא והנפקד אומר זו היא נאמן בשבועת היסת דז"א דאינו נאמן בשבועה רק לפטור א"ע אבל לא שישבע ויטול היכי שזה מכחישו בברי וה"נ בא המלוה ליטול הדינר שהודה ומיושב שפיר קו' הב"ח דלא מוקי לה בכה"ג וע"ד פלפול קצת י"ל הכ' דהנה לכאורה הקשיתי דלמה לי' להש"ס לאוקמי כשיש עדים שנשרפה דמשמע שני עדים הרי לענין לפוטרו משבועה שאינו ברשותו גם ע"א סגי כיון דקיי"ל עד המסייע פוטר משבועה (בשלמא בדינא דהמחבר בסי' רצ"ד הנ"ל ליכא לאקשויי ל"ל ב' עדים תיסגי בע"א לפוטרו משבועה משום דדין זה כ' הטור בשם הרמ"ה ושי' הרמ"ה היא דעד דמסייע אינו פוטר משבועה אבל מדברי הש"ס קשיא) אמנם הדבר נכון דהנה הקשו המפורשי' אמאי לא אוקי הש"ס כגון שהלוה הי' במעמד בשעה שנשרף בשלמא במאמינו לא מוקי בבא זו כיון שבודאי לא ירצה להאמינו שעי"כ לא יוכל לישבע כמ"ש בתוס' שם אבל כשהי' במעמד שנשרף יוכל לאוקמי שפטור יתי' דבאמת קשה אהאי בבא דקתני סלע הלויתיך עליו וה' דינרים הי' שוה והלוה אומר שתים הי' שוה דחייב המלוה לישבע שבועה דאוריי' הרי יש להמלוה מיגו דא"ב אמר נאנסו ויתחייב הלוה לשלם לו הכל דהא בנאנסו לא יצטרך לישבע כיון דלר"י גם בשומרין צריכין הודאה במקצת ע' בב"ק ק"י ובתוס' שם ואי דהוי מיגו ממודה במקצת לכופר הכל דל"א דז"א דהא הטעם דל"א מיגו ממודה במקצת לכופר הכל הוא משום חזקה דא"א מעיז והכא ל"ש זה דהרי גם השתא מעיז וע"כ משום דהוי מיגו במקום עדים כיון דאיכא עדים שנשרף בפשיעה וא"כ ביש עדים שנשרפה. משא"כ אם הוי מוקמינן שהלוה הי' במעמד כשנשרף שרף הדר תיקשי אמאי חייב ש"ד הא יש לו מיגו ולפי"ז ע"כ מוקי הש"ס כשיש שני עדים שנשרף דאי ליכא רק ע"א א"כ שוב אית לי' להמלוה מיגו דהא הרבה פוסקים כתבו דמיגו במקום ע"א אמרי' ע' תוס' ב"ב ל"ד ע"א ובכנה"ג ח"מ ס"ח פ"ב ובש"ך סי' נ"ח ולפי"ז ממילא אזדא קו' הב"ח הנ"ל דאי הוי מוקמי' בכה"ג דאיכא עדים שנשרף לו גלימא רק שאין יודעין אם הוא זה הממושכן א"כ תיהדר הקושי' לדוכתא דאמאי חייב המלוה ש"ד הא אית לי' מיגו דא"ב אמר שהממושכן נשרף באונס וההוא שראו העדים שנשרף בפשיעה היא אחרת ובכה"ג ל"ה מיגו במקום עדים כיון שא"י גלימא של מי הוא. והבן: והנה אם הי' חפצי המשליש מעורבין עם של השליש הוא מבואר בח"מ סי' רצ"ב ס"ו דבמעות חשבינן ההפסד לפי ערך וצריך השליש לישבע כמה מעות הי' שלו ויהי' נחשב לפי ערך לענין השלשים ריי"כ שנמצאו ולענין החפצים כגון כפות של כסף אם של שניהם היו שוים הרי מבואר ברמ"א שם דיכול המוחזק לומר לשאינו מוחזק דילמא שלך נאבד ע"ש וה"נ יוכל השליש לומר להמשליש דילמא שלך נשרף [והא דהמשליש תפס לא מיקרי תפיסה כיון שהי' בעדים] ודומה לזה מצינו בבכורות ח"י ע"ב באחד שהפקיד בהמה אצל בעה"ב והניחה בעדרו ומתה בהמה א' בעדרו ואומר שלך מתה והלה אומר אחת מאותן שלך מתה המוציא מחבירו עליו הראי' ע"ש ובתוס' ב"מ ד"ק ע"א ד"ה וליחזי כ' שם דהא דמועלת חזקה של בעה"ב אע"פ שטוען ספק כיון דהי' מוחזק בודאי בטלה חי מעיקר' ע"ש וה"נ בנ"ד באם הי' מוחזק שהי' לו להשליש כפות כסף כאילו כשהי' מעורבין עם של המשליש ונשרפו איזה מהן יוכל השליש לומר להמשליש שלך נשרפו וא"י המשליש לתופסן: וכן מצינו בגיטין ס"ו ע"א גבי גניבא יוצא בקולר הוי כי קא נפיק אמר הבו ד' מאה זוזי לר' אבינ' מחמרא דנהר פניא כו' אלא ר' אבא הכי קא קשי' לי' חמרא ל"ק דמי חמרא ל"ק מחמרא קא' ואידך מחמרא כדי ליפות את כוחו ופירש"י לכך לא פירש לא זו ולא זו כדי ליפות את כחו שאם אמר תנו לו יין אם החמיץ מן היין מאה חביות הי' היורשין אומרים לו שלך החמיץ ואי אמר דמי חמרא ומכרו ממנו קצת ואבדו המעות אומרים לו אבדו מעותיך הלכך אמר מחמר' דמשמע יין ודמיו שהכל אחריות לו ע"ש הרי דכיון דהיורשים הם מוחזקים יוכלו לומר לו שלך החמיץ או מעותיך נאבדו ונהי דהתוס' והרא"ש שם פליגי בזה על רש"י וכ' דכיון דאינו מבורר חלקו לעולם אינו מפסיד אלא לפי חשבון אמנם הא כ' שם הרא"ש דבהפקיד דבר אצל חבירו מודה דיכול לומר לו שלך מת ע"ש וכן מוכח מדברי הר"ן ז"ל שם שכ' בפירוש דברי התוס' במ"ש דאינו מפסיד אלא לפי חשבון וז"ל פירוש לפירושם דאע"ג דאמרי' בית בביתי או שור בשורי אני מוכר לך ומת א' או נפל מראהו מת ומראהו נפל כדא' במנחות ק"ח התם ה"ט לפי שכל בית וכל שור עומדין בפ"ע ומש"ה מראהו מת ונפל אבל הכא שלא זכה לו חביות כו"כ אלא חמרא הרי היין כולו מעורב והאיך יאמרו לו שלך החמיץ ע"ש וכ"כ בחי' הרשב"א שם הרי דבדבר מבורר שפיר יוכל לומר לו שלך נאבד. אכן קשי' לכאורה בדברי הש"ס גיטין הנ"ל דקא' שאם הי' אומר תנו לו יין אם החמיץ מן היין מאה חביות הי' היורשין אומרין לו שלך החמיץ וקשה מש"ס ב"מ ע"ג ע"ב דא"ל רבא מברניש לרב אשי חזי מר רבנן דקאכלי ריביתא דיהיב זוזי אחמרא בתשרי ומבחרי לה בטבת א"ל אינהו נמי אחמרא קיהבי אחלא לא קיהבי מעיקרא דחמרא חמרא דחלא חלא ופירש"י קלקולו בתוכו הוא אלא שאינו ניכר ויין המקולקל לא לקח הימנו ע"כ ולפי"ז ה"נ אפי' אי הוי אמר גניבא למיהב חמרא לר' אבינ' לא הי' יכולין היורשין לומר לו שלך החמיץ כיון דהוא צוה ליתן לו חמרא וזהו כיון דהשתא חומץ הוא קלקולו בתוכו אלא שאינו ניכר ומעיקרא נמי חומץ הוי ואיהו צוה ליתן לו יין ולא חומץ והדברים ק"ו דאם התם בב"מ גבי מכירה אמרינן הכי אף דמוכר בעין רעה מוכר מכ"ש הכא במתנה דקיי"ל נותן בעין יפה נותן א"כ בודאי לא הי' כונתו על מה שנעשה אח"כ חומץ וא"כ איך יכולין היורשים לומר לו שלך החמיץ. והנה אי לאו דברי רש"י ז"ל בגיטין הנ"ל הוי יכילנא ליישב דלא תקשי בגוף דברי הש"ס עפי"ד התוס' ב"מ ס"ד ע"א ד"ה אי תקפה שהקשו שם בהא דקא' אביי שרי לי' לאינש למימר לחברי' הילך ד' זוזי אחבית' דחמר' אי תקפה ברשותך אי יקרא אי זולא ברשותי והקשו התוס' שם כי לא אתני נמי יכול לחזור בו אי תקפה דמקח טעות הוא כדא' גבי רבנן דיהבי וזו אחמר' בתשרי ומבחרי להו בטבת אחמרא יהבי ואחל' לא יהבי ואין לחלק בין מוכר בתשרי ולוקח בטבת לשאר השנה כו' ותי' דתקפה דהתם לאו היינו שהחמיץ אלא קלקול בעלמא כמו יין הנמכר בחנות דהמוכר פירות דאותו שהחמיץ אחר תשרי מתשרי הי' עומד להתחמץ ואותו הוי מקח טעות אבל תקיף אין הקלקול ראוי לעמוד מתשרי ואין זה מקח טעות ועלי' יהבי זוזי ע"ש ולפי"ז אי לאו פירש"י ז"ל י"ל דלכך לא אמר גניבא חמרא כדי ליפות את כחו לענין אי תקיף מאה חביות חמרא דבתקיף ל"ש לומר שהקלקול בתוכו מקודם כמ"ש התוס' הנ"ל וא"כ הי' היורשין יכולין למימר לי' שלך תקיף וע' בתוס' ב"מ ס"ד ע"ב ד"ה האי קרוב לשכר לענין הני רבנן דיהבי זוזי אחמרא כו' דקלקול אחר בר מחימוץ הוי מקבל לפי שהיו סומכין על יין של בעלי בתים דוקא ולא היו יכולין לקנות אחר מן השוק וליתן להם ע"ש ובפנ"י בחי' וה"נ כיון דאמר מחמרא דנהר פניא אי הוי אמר מחמרא אי