הרי בשמים קטו

בכתובות מ"ו דמש"ר אינו חייב אלא כשבעל א"כ הכא במכות הא קאי לר' יוחנן ואמאי קא' דמש"ר לא עשה מעשה הא בדיבורו קא עביד מעשה שמחייב הנידון כעדים זוממין ובעדים זוממין משני שפיר הואיל ועיקר חיובן בא ע"י ראיי' שמעידין שראו משא"כ מש"ר הא לר"י אינו חייב אלא כשבעל א"כ שפיר י"ל דבדיבורו קעביד מעשה עכ"ק: הנה מ"ש מעלתו דכיון דאינו חייב אלא כשבעל הוי הבעילה מעשה הן אמת שבב"ק דף ה' ע"א גבי הא דתני ר"ח כ"ד אבות נזיקין כו' פריך וליתני מוסר ומשני שאני מוסר דדיבורא הוא ובדיבורא לא קמיירי ופריך והא מש"ר דדיבורא הוא וקתני ומשני דיבורא דאית בי' מעשה הוא ופירש"י וכן בתוס' דהבעילה הוי מעשה אמנם הריטב"א בחי' למכות ד' ע"ב פי' דלהכי הוי דיבורא דאית בי' מעשה משום דאתי לידי מעשה עפ"י ב"ד ע"ש והקשה מהסוגי' דמכות שם דילפי עולא ור"ל דלאו שאב"מ לוקין עליו ממש"ר ומעדים זוממין מבינייהו ולדברי הש"ס ב"ק הנ"ל הא מש"ר דיבורא דאית בי' מעשה הוא ואמאי חשיב לי' לאו שאב"מ ונדחק הריטב"א ז"ל לומר דהסוגיות חלוקות. אמנם לפענ"ד נכון הדבר דהנה נראה דההיא סברא דאם הב"ד עושין מעשה על פיו חשיב מעשה ע"כ כ"ע ס"ל הכי דהנה בש"ס גיטין ס"ז ע"א אמר לשנים אמרו לסופר ויכתוב ולפ' ופ' ויחתמו אר"ה א"ר כשר ולא תעשה כזאת בישראל א"ל עולא לר"נ ואמרי לה ר"נ לעולא מאחר דכשר אמאי לא תעשה זאת בישראל א"ל חיישינן שמא תשכור עדים ומי חיישינן והתני' עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה לא חשו חכמים לדבר ה מעשה לא עבדי דיבורא קאמרי והקשו בתוס' והא דא' ספ"ב דיבמות גבי מיאנה או שחלצה בפניו ישאנה מפני שהוא ב"ד ופריך בגמ' טעמ' דב"ד הא בי תרי לא והתני' עדים החתומים על שדה מקח ועל גט אשה לא חשו חכמים כו' ומאי קושי' לישני דיבורא אמרי מעשה לא עבדי וי"ל כיון דהתם ע"י דיבורא נגמר הדבר שע"י כן ניסת לשוק מעשה גמור חשיב לי' אבל הכא אינו נגמר על ידם ואינו אלא דיבור בעלמא. וביתר ביאור כ' בתוס' חולין מ"ד ע"ב ד"ה וכן וז"ל דכל דבר שנגמר על פיהם חשיב מעשה אבל התם שאינו אלא דיבור בעלמ' אומרים מן הבעל אל הסופר לכתוב ולעדים לחתום ואפשר שהם לא יעשו ולא תתגרש וגם אם אין גומרין הדבר אין חוששין ע"ש הרי דפשיט' להו דהיכי שע"י אמירת פיהם עושים הב"ד מעשה חשיב כאלו הם בעצמם עושין מעשה גמורה וזהו שברא מוסכמת אליב' דכ"ע אפי' למ"ד עקימת פיו ל"ה מעשה וע' בתוס' ב"ק ק' ע"א ד"ה טיהר דהיכי דקם דינא בדיבור חשיב כמעשה ולא כגרמא ע"ש וע' בתוס' שבועות ל' ע"ב ד"ה אבל דאפי' כשהוא שוא"ת עושין איסור על ידו ל"ה שוא"ת אלא קום ועשה ע"ש א"כ חזינן מפורש דלא מטעם עקימת שפתיו הוא. וא"כ מאי דקא' בש"ס ב"ק הנ"ל דמש"ר הוי דיבורא דאית בי' מעשה הוא לד"ה וא"כ לפי"ז יתיישב שפיר סוגיא דמכות הנ"ל דר"ל לשיטתי' אזיל דס"ל בכתובות מ' ע"ב' דהמש"ר על הקטנה פטור משום שנאמר ונתנו לאבי הנערה נערה מלא דבר הכתוב וכ"פ הרמב"ם פ" מה' נערה וא"כ ע"כ מוכח מזה דלאו שאב"מ לוקין עליו דאיס"ד אין לוקין וע"כ הא דלוקין במש"ר משום דדיבורא דאית בי' מעשה היא שהאשה נסקלת ע"י ואף דלא ס"ל לר"ל עקימת שפתיו הוי מעשה מ"מ בכה': הוי מעשה לכ"ע כנ"ל א"כ למה כ"ר נערה מלא להורות דבקטנה אין דין מש"ר הרי בלא"ה ידעינן אפי' אי נימא דאתקפתא דראב"א שם אינו קושי' כ"כ דהומ"ל דה"ה בקטנה כמו בבא על קטנה המאורסה דהוי בסקילה לרבנן כקושי' התוס' שם מ"מ הוי ידעינן דאין דין מש"ר בקטנה כיון דלאו בת עונשין היא א"כ לא אתעביד בדיבורי' מעשה וא"כ אינו חייב מלקות וכל היכא דפטור ממלקות פטור ג"כ ממאה סלע כמ"ש השיטה מקובצת בסוגי' שם דילפינן זה מזה וא"כ ממיל' הוי ידעינן דליכא דין מש"ר בקטנה וע"כ מרכ"ר מיעוט בקטנה מוכרחין לומר דגם על לאו שאב"מ לוקין וא"כ בלאו קרא לא הוי ידעינן וא"כ שפיר יליף ר"ל דלוקין על לאו שאב"מ מעש"ר ור"ל מדכ"ר נערה מלא ע"כ מוכח מיני' דלאו שאב"מ לוקין עליו. אמנם באמת אפי' אי נימא דבב"ק שם הכונה כמו שפירש"י ותוס' התם דהמעשה הוי הבעילה מ"מ אין זה ענין לשיהי' עי"ז לאו שיש בו מעשה דבשלמא בב"ק שם לענין חיוב ממון קא' שפיר דכיון דאינו חייב אלא כשבעל נמצא שחיובו ע"י מעשה היא אבל מה ענין הבעילה לחטאו דהואה ש"ר הבעילה אינה אסורה אדרבא מצוה איכא בהבעילה ואיך נחשבה עם העבירה וראי' לזה מש"ס זבחים כ"ט ע"ב דא"ר ינאי מנין למחשב בקדשים שהוא לוקה ת"ל לא יחשב א"ל רב אשי לרב מרי לאו שאב"מ הוא וכל לאו שאב"מ אין לוקין עליו א"ל ר' יהוד' הוא דאמר לאו שאב"מ לוקין עליו והשת' אמאי מחשבו לאו שאב"מ הא האיסור דלא יחשב אינו אלא בעבודה ועבודה היא מעשה א"כ בא הפסול ע"י מעשה וא"כ הול"ל שיהי' לאו שי"ב מעשה ולמה יגרע משוחט לע"ז שלוקה [וע' בנוב"י מהדו"ת חיו"ד סי' קס"ח שהעיר לשי' התוס' בכ"ד דפיגול הוי רק בדיבור א"כ הוי עקימת שפתיו מעשה והו"ל לאוקמי כר' יוחנן דס"ל עקימת פיו הוי מעשה ע"ש וע' בשו"ת ספר יהושע חיו"ד סי' נ"א] וע"כ דלא נוכל למיחשב מעשה העבודה כגון הזביחה עם האיסור שיהי' עי"ז לאו שי"ב מעשה משום דהזביחה גופא הא הויא מצוה ואין לה יחס עם העבירה. ולענין חיוב תשלומין כ' בש"ך ח"מ סי' כ"ה בשם הרשב"א וז"ל וא"ת מ"ש מפיגול דהוי במחשבה כו' ותי' בתוס' דשא"ה שבשעה שמפגל עושה מעשה ע"ש הרי דאף דלענין חיוב ממון מחשבינין לי' מעשה כיון דעושה האיסור בשעה שעושה מעשה אפ"ה לענין חיוב מלקות לא מחשבינין לי' לאו שיש בו מעשה והה"נ במש"ר לא נוכל למיחשב הבעילה להאיסור דמש"ר כיון דהבעילה גופה הוי' מצוה ועד כאן לא מצינו דהמעשה שעשה קודם מצטרפת עם האיסור שעושה אח"כ רק לענין לבישת כלאים בשהה כדי לפשוט וללבוש שכתבו התוס' בשבועות י"ז ע"א דכיון דתחלת הלבישה הי' ע"י מעשה חשיב לאו שי"ב מעשה והיינו משום דהלבישה היא איסור וכן בנזיר י"ז שכ' התוס' שם דאפי' הכניסה היתה בהיתר מ"מ מה שאינו יוצא מביה"ק כשנודר בנזיר חשיב מעשה ע"ש והיינו דגם התם אם הי' נזיר מקודם הלא היתה גם הכניסה איסור ולהכי מצטרפת עתה להאיסור לחושבו כלאו שיב"מ [ותיוהא קא חזינא בזה בדברי המ"ל פ"ג מביאת מקדש הכ"א שכ' ע"ד התוס' הלז וז"ל ע"כ שאין כונת התוס' דס"ל דעקימת פיו שנודר בנזיר חשיב מעשה דהא קיי"ל דעקימת פיו ל"ח מעשה כו' ע"ש וקשה דהא בנזיר איירי הסוגי' התם לד' ר' יוחנן ור"י הא ס"ל עקימת פיו הוי מעשה וה"נ בדיבורי' מתעביד מעשה שע"י דיבורו נאסר בתגלחת ויין וטומאה והוי כמימר דחשיב מעשה במה שנתקדשה הבהמה ע"י דיבורו] אבל הכא הבעילה היא מצוה ואיך נוכל לצרפה עם האיסור דמש"ר לחשבו כלאו שי"ב מעשה וגדולה מזו כ' התוס' בשבועות כ"א ע"א ד"ה חוץ דאפי' לר"י דאמר עד שישכור עדים ג"כ ל"ח מש"ר לאו שי"ב מעשה ע"ש: וגם מה שמדמה מעלתו מש"ר לעדים זוממין לענין דבדיבורי' אתעביד מעשה שיהי' עי"ז לאו שי"ב מעשה ג"כ אין הדמיון עולה יפה עפי"ד התוס' בכתובות ל"ב ע"א ד"ה דאין שכ' בשם הירושלמי דבמש"ר חידוש הוא דבדיבור גרידא מיחייב אע"ג דעדים זוממין נמי בדיבורייהו מיחייבי מ"מ ל"ה חידוש כולי האי דע"י דיבורם הי' נפסד אבל מש"ר לא אתעביד מעשה בדיבורו אלא ע"י עדים ע"ש והא דפריך בש"ס ערכין ט"ו ע"א על המשנה שם דקתני גבי מש"ר נמצא האומר בפיו חמור מן העושה מעשה ממאי דילמ' משום דקא גרים לה קטלא ומשמע דע"י דיבורו מתחייבת מיתה היינו משום דמבואר בכתובות מ"ו דכשלא אמר לעדים באו והעידוני והן מעידין אותו מאליהן הוא אינו לוקה ואינו נותן ק' סלעים ולר"י שם בעי שישכור עדים א"כ לא באו העדים רק על ידו ולכך קא' דקא גרים לה קטלא. ועוי"ל דהא החיוב סקילה הוא רק עפ"י הוצאת ש"ר דהא אמרינן בכתובות מ"ה ע"א דמש"ר חידוש הוא דהא נכנסה לחופה ולא נבעלה בעלמ' זינתה בחנק ואלו מש"ר בסקילה עיי' בתוס' שם בשם ר"ש החיוב של סקילה היא רק על ידו ועכ"פ לעדים זוממין לא דמי דבעדים זוממין כל עיקר החיוב הוא רק עפ"י דיבורם והבן. ובעיקר קושייתך א"צ לכ"ז דבלא"ה י"ל דהתם במכות ל"ק הש"ס רק דליכא למילף אונס ממש"ר דבמש"ר ליכא מעשה גמור משא"כ באונס איכא מעשה גמור דאע"ג דגם במש"ר בדיבורי' אתעביד מעשה או אפי' נימא דיהי' ע"י הבעילה מעשה עכ"פ ל"ד לאונס דגוף העבירה הוא מעשה גמורה וליכא למילף מיני'. עוי"ל לפמ"ש התוס' בכריתות ד' ע"א בשם הספרי שאני עדים זוממין הואיל וישנו באם פי' באם לא יגיד ומפרש בפ' שבועת העדות דאינם מתחייבים אלא בב"ד ולהכי בעקימת שפתים לא מיחייבי דא"כ אפי' חוץ לב"ד נמי אלמא דהעדאתן לחוד דהיינו פיהם לא גרמא להו ע"ש ולפי"ז במכש"ר נמי איכא למימר הכי דכיון דל"ה מש"ר אלא בב"ד ולא חוץ לב"ד הרי דיבור פיו בלחוד מדבעי' בב"ד ול"ק קושי' מעלתו: ומדי עיוני בההיא עניינא אמרתי ליישב דברי הרמב"ם ז"ל בסוף ה' נערה שפסק שם בה"י דמש"ר אינו חייב אלא כשבעל. ובה' י"ב שם כ' דמה שנאמר בתורה ופרשו השמלה הוא לשון כבוד שנושאין ונותנין בסתר הדבר ותמה הכ"מ שם דבגמ' ל"ק הכי אלא לרבנן דראב"י דס"ל דהוצאת ש"ר הוא בין בעל בין לא בעל אבל לראב"י דא' דאינו חייב אלא כשבעל אמרי' דדברים ככתבן שמלה ממש. ונלפענ"ד ליישב דהנה בסוגי' שם דמ"ו פריך בשלמא לראב"י היינו דכתיב ופרשו השמלה אלא לרבנן מאי ופרשו השמלה כו' והקשו התוס' דלראב"י מי ניחא הא ע"כ ביש עדים שזינתה איירי דמשום שלא נמצאו על השמלה דם בתולים אין להורגה א"כ מה תועלת יש בפרישת השמלה דפשיטא דלא מתכחשו עדים בשביל כך דיש לתלות שהנואף הטה ומביא באס"ז תי' בשם הרמב"ן דאצטריך פרישת השמלה דאם יביא האב עדים ויזימו לעידי הבעל שהעידו על זנותה לא יוכל הבעל לטעון פ"פ לאוסרה ולהפסידה כתובתה עייש"ה. והנה באמת דעת הרמב"ם דאפי' במצא דם יוכל לטעון שפ"פ מצא כמ"ש בש"ע אה"ע סי' ס"ח ס"ו בשמו. וא"כ אכתי פרישת השמלה ל"ל ובשלמא לענין להפסידה כתובתה לא יהי' נאמן משום דעכ"פ אם נמצא דם מילתא דלא שכיח הוא שיהי' פ"פ ורק דלהכי נותנין לבתולה ד' לילות ותלינין בדם בתולים וכן קטנה עד שתחי' המכה משום דודאי כשבעל והדר בעל ונמצא דם דם תלינין בדם בתולים כי דם נדה לא שכיח שלא בשעת וסת אבל בא"י אם נבעלת אמרי' דאם נמצא דם לא שכיח שיהי' פתחה פתוח כמ"ש הב"ש בסי' ס"ח סק"ג ע"ש. אמנם לענין איסור מה בכך דלא שכיח הא שוי' אנפשא חד"א וא"כ לענין אי' אין נפ"מ בפרישת השמלה ואי לענין הכתובה הא בלא"ה לא יוכל להפסידה לפי"ד התוס' בכתובות ד"י ע"א