בני יוסף (קריו) שנט

תיבות ולא תבעו מיניה נר' דסו' דלאו דוקא הוא אלא אף דתבעו היה צריך להשתמט ולהגיד העדות. וכ"כ הרמב"ם בפ"ו מה' ת"ת הי"ד בהלכות קטנות ה"ט כתב בסתם וז"ל המעיד על ישר' בעש"ג והוציא ממנו בעדותו וכו' וכן כתב הריב"ה בסי' כ"ח וגדולה מזו הביא מרן הקצר שם וז"ל ועכו"ם תובעו שיעיד וכו' יע"ש דנר' לדעתם דמ"ש הש"ס ולא תבעו מיניה לאו דוקא: וחזיתיה להב"ח בסי' כ"ח כי הכריח לומר דמ"ש בש"ס דאסרינן בחד סהדא היינו אפי' אם תבעו מיניה העדות דאל"כ מאי קמבעיא ליה הש"ס באדם חשוב דלא מצי לאשתמוטי הא פשיטא דמצי לאשתמוטי שלא להעיד מעצמו אלא ודאי דהש"ס מיירי אף אם תבעו יע"ש והא ודאי מאי דהכניסו להרב בס"ד לפרש כן בש"ס היינו מכח האי דיוקא הנז"ל. אך לפום קושטא דמילתא ניחזי אנן למאי הלכתא דקדקו בש"ס לומר ולא תבעוהו. ואח"ז ראתה עיני בתומים סי' כ"ח ס"ק י"א דנרגש מזה וכ' וז"ל וצריך לפרש דפי' של ולא תבעוהו לא קאי לבסוף להעיד בב"ד רק לא תבעוהו מתחי' שיהיה עד יע"ש. וא"כ בנ"ד ובעירינו ובזמנינו דאין מוציאין ממון עפ"י עד אחד דהיינו בי דוואר וכבר בא מקדמת דנא עד א' ושמעון הב' ונגמר על פיו והוציא ממון הא ודאי דחייב שמתא לכ"ע. אף אם העיד האמת וכמ"ש מור"ם שם על דברי מרן דכ' אבל אינו חייב לשלם דיכול לומר אמת העדתי הא מיהא בר שמתא הוא וכן הוא ס' הרמ"ה הובא בשיטה מקובצת קמא וכ"כ המרדכי בפ' הגוזל קמא בסי' קי"ז ובהגוזל בתר' סי' קמ"ח בשם ר"ת ובהגהותיו פ' הגוזל קמא יע"ש ואף דהתוס' דק"י בד"ה ולא אמרן אלא חד הקשו דהא שרי הפקעת הלואתו ותי' דמ"מ לא משמתינן ליה כיון שאינו משלם אלא מה שחייב לו יע"ש דנר' דסוברים דמידי דחייב לא משמתי' היפך ס' ר"ת הנז' וכ"כ ס' מוהר"ם מרזבורק הביאו מור"ם במפה בסי' שפ"ח סעיף י"ב דכ' מי שרוצה לברוח ולא לשלם לעכו"ם מה שחייב ואחר גילה לעכו"ם אין לו דין מסור שהרי לא הפסידו רק שהוצרך לשלם מה שחייב מ"מ רעה עשה יע"ש. דנר' דלא משמתי' די"ל פשוט דהתם הא מיהא חייב בודאי אבל ר"ת מיירי דאנן לא בריר לן דאמת העיד וכמו שחילקו הפוסקים במה שהקשו פסקי מרן אהדדי דבסי' כ"ח פסק משמתי' אותו וביו"ד סי' של"ד סיים שם עד שישלם וחד מנייהו הוא הסמ"ע ותי' בתי' ב' דלפעמים מנדין אותו לחוד והיינו אם אינו יכול לברר ששקר העיד וע"ש והן הן דברי מור"ם. ועיין להכנה"ג בסי' כ"ח הגב"י אות כ"ה כי האריך הרחיב בענין זה והעלה להלכה דלא פליגי הפוסקים בדין זה אלא דג' מדריגות בדבר היכא דבריר לן כי שקר העיד לכ"ע חייבים לשלם והיכא דבריר לן דחייב לגוי משמתי' ליה לחוד משום דחציף אבל היכא דלא ידיע לן או למי שהעיד אם חייב הגוי ושמא אמת הוא משמתינן ליה ולא שרינן ליה עד דפרע לחבריה וכו' יע"ש. דבהך חילוקים נוכל להשוות בדעת א' התוס' ומהר"ם מרזבורק דהם מיירו כשיודעים בבירור דהוא אמת. אלא דלענ"ד צריכנא למדרגה רביעית כדי להשוות דעת מהר"ם מרזבורק ותוס' והוא א' דאם אמת העיד היינו אפי' לדיננו דמיירי שראה שלוה לו וישר' כופר וטוען ברי והוא טוען להד"מ ואנן קי"ל האומר לא לויתי כאילו אומר לא פרעתי וא"כ לא הזיקו כלל לפי דבריו התם אינו חייב אפי' שמת'. ב' משא"כ במעיד שהודה בפניו שבדין תורה יכול לטעון שלא להשביע הודיתי או משטה או דטען פרעתי וא"כ עדותו אינו אמת ממש התם משמתינן לחוד. ג' וכשיכול לברר כי שקר העיד התם חייב לשלם. ד' אבל היכא דלא בריר למי שהעיד שמה ששואל הגוי הוא אמת והיינו כנדון הר' משאת משה בח"מ ח"א סי' ס"ה דאיש בליעל מסר את ראובן לגוי ואמר לו כי האיש אשר נושה בו כבר בא בעור ועלה במסקנא שם כיון דלא בריר לן ולא ידענא מי שגילה ביאתו לגוי כי החוב אמת משמתינן ליה עד דפרע. וא"כ בנ"ד דבדיננו אם היה מעיד הגוי הא' ושמעון לא היה מועיל עדותו מטעם כי העד הא' הוא גוי: ואפי' דהיו שני עדים ישר' דמעידין איך היה נוטף מים זה הגוי ע"ג החאקורה לא בעבור זאת נוציא מחזקתו של ראובן דיש לו שטר מכירה עשוי בעש"ג לפי דינם מגיד אומר איך ראובן קנה זה החאקורה מגוי פ'. ואלו השטרות כשרים הם כמו שפסק הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ז מה' מלוה ולוה ה"א ופסקו מרן בש"ע סי' צ"ח דשטרי מקח וממכר כשרים הם ואף שצריך תנאים הנאמרים שם ואי לא"ה פסולים הם היינו דוקא בין ישר' לישר' אבל ישר' מגוי או גוי מישר' כל שטרותיהם כשרים הם בכל אופן כי אין ניצרך אחר לקיום הקנין אם לא ע"י השטרות הנז' וכמ"ש הר' לב שמח בסי' י"ט דע"ב. ועיין בכללי הרא"ש כלל י"ח סי' ב' דכ' וז"ל ובזמן הזה אין רגילין לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה וכו' הילכך כולהו כשרים בעש"ג. ועיין להר' זרע אברהם ח"מ סי' ה' דע"ה ובסי' ח' דצ"ו יע"ש וא"כ מאיזה כח מוציאין מידו בדיננו והרי הוא בחזקת מאריה. ואפי' היו עדי' שנשתמש בו דחרשה וזרעה אין זו חזקה דהרי קיל"ן כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה וכמ"ש הרמב"ם בפי"ד מה' טוען הי"ב והבא מחמת ירושה צריך להביא ראיה שדר אביו בשדה זו או נשתמש בו יום אחד כמ"ש שם הי"ג ופסקו הטור בסי' קמ"ו וכ"ש בעדות שנתן ששפך מים ע"ג החאקורה לא בשביל זה זכה בכל החאקורה דאפי' ליש מי שאומר דהביא מרן הקצר בסי' קנ"ה ס' מ"ב שכ' שכיון שהחזיק בגוף הקרקע הרי הוא שלו לאיזה תשמיש שירצה ה"ד אותו מקום שהחזיק. ועיין להר' מטה שמעון בסי' קנ"ה הגה"ט אות ס"ד דכ' וכיון דאיכא פלוגתא העמד קרקע על חזקתיה יע"ש. וא"כ בנ"ד לפי דברי לוי שהעיד שהוא היה באותו מעמד וראה לגוי א' ולשמעון שהעידו ונגמר הדבר על פיו ואח"ך לא בא עד אחר. נר' לאיזה מדרגה אנו חושבי' אותו למדרגה ראשונה דכתב בכה"ג בבריר לן כי שקר העיד זה אינו בנ"ד. ולמדרגה הג' כשאין ידוע לנו ולא. לעדים אם חייב אם אינו חייב דדינא הוא דלא נחתי' לנכסי' אלא מנדין אותו עד שישלם גם זה אינו בנ"ד דבריר לעד שכן היה וגם כ"ע ידעי דכן היה דהיה זה המעבר מזמן קדמון וכאשר הוא אומר דיש לו כמה עדים מעידין ע"ז אלא למה היא דומה למדרגה האמצעית דכשאנו יודעין בבירור שהלוה חייב משמתינן ליה לחוד ובנ"ד כן הוא דהמעבר אמת שהיה שם. ולמדרגה הרביעית דכתבנו כדי להשוות דעת התוס' ומוהר"י מרזבורק דמיירי כשאו' בפני הלוה גוי לישר' והוא כופר ואומר לא לויתי וכו' דהתם אפי' שמתא לא משמתי' כי לפי דבריו הוא אמת ולא הזיקו אף כי בדיננו לא היה חייב עפ"י הדין מטעם דהוא עד א' הא מיהא לפי דבריו הוא חייב. זה לא דמי לנ"ד כיון דבריר לן כי אף אם האמת אתו ואנו מאמינים דבריו לא מפני זה אנחנו מוציאים מחזקת ראובן וכמ"ש לעיל. ובזה המדרגה הרביעית אשר כתבנו יש לי ראיה מדברי הרב. בתומים סי' כ"ח ס"ק ז' שכ' גבי קושית הסמ"ע דלמה