בני יוסף (קריו) שנז

ביתה וצעקה ואמרה כי היה בביתה סך מאתים גרושי' והנה בעת"ה אין כל בבית והא ודאי כי ראובן לקחם וראו' צועק ככרוכיא והכי אמר כי הוא לא נטל כלום אלא דוקא אותו כלי שהיה צריך לפי שעה עד גמר מלאכתו ותכף החזירו למקומו ואם יגזרו ב"ד לישבע על פתגם דנא הנה הוא מזומן לישבע כדת של תורה. ודינה טוענת דהן לו יהיה כפי דבריו דמזומן לישבע אפשר בי בעת שפתח הבית היו שם רואים וראו לפי חכמתו שפתח וילמדו לעשות כך ונכנסו אח"כ וגנבו הסך הנז' וראובן אינו יכול לישבע כך שלא היה שם שום אדם בעת שפתח ומתוך שאינו יכול לישבע וגו' ודינה ג"כ היא מזומנת לישבע דחסר לה הסך הנז'. וא"כ היכי לידיינו רבנן הך דינא. וגם אם ראובן חייב לישבע שלא נטל ממנה כלום כיון שיש רגלים לדבר דעשה מעשה לפתוח הבית שלא ברשותה: תשובה ראש על אר'ש ידעתי ביני כי כל רואי ילעיגו לי וכל השומע יצחק באומרם מה טיבה של ביאה. ומאן עייל בר נפחא אל מקום המשפט דבר זה נפתח בגדולים ונשאלה לחכמים יושבי על מדי'ן ראשי עם קדש אשר בית ישר' נכון עליה'. ואני אנה אני בא להורות תשו' ומה לך ליכנס בתחום שאינו שלך מה זה מיהרת באמת אמרו אחר המהירות חרטה ברם גדולה תשו' מכיר אני את מקומי כמה יוסף איכא בשוקא עמא דארעא ויוסף איננו לא במקרא ולא במשנה ולא בסברא. ואולם טעמא דאיכא קר'א וימהר יוסף כי נכמרו רחמיו מהאיש הלזה. עני ונבזה. ולא יכול יוסף להתאפק מראות צער ראובן פי לית מגרמיה כי איש עני הוא. ע"כ אמרתי אשנה פרק זה להתלמד עסקי' וסמכתי על רוב אהבתינו באמת אמרו אהבה מקלקלת את השורה. ובאמת ידעתי כי מקרבא דעתי עמייהו ולהקל מעליהם משאוי כי עול צבור עלו על צוארם היא סמכתני לגשת אל האר"ש לפני כסא תהלתם וזה החלי בס"ד. הנה לפי ענ"ד אמינא בהשקפה ראשונה דחייב ראובן לשלם כל הסך אשר תובעת דינה אחר שתשבע דינה בנק"ח. ושורשו פתוח בפ' הכונס ד' ס"ב והכי אמרינן התם ההוא גברא דבטש בכספתא דחבריה שדייה בנהרא וכו' ומשתבע ושקיל יע"ש ופסקו להלכה הרמב"ם ז"ל בה' חובל ומזיק פ"ז הי"ז וי"ח וז"ל המזיק ממון חבירו ואינו יודע מה הזיק נשבע הניזק וכו' כיצד וכו' יע"ש וכן פסק בש"ע סי' צ' ס' ט' ובסי' שפ"ח ס"א. ברם אחר התבוננות הא ל"ד כלל לנ"ד דהתם היינו מזיק ממון חבירו בידים ממש דלקח הכיס בעצמו והשליכו לים. ואע"ג דהבה"ט שם בסי' שפ"ח כ' דל"ד השליכו למים אלא אפי' זרקו לארץ ומכח זריקתו נתגלגל וכו' וממילא נפל למים יע"ש הא מיהא עשה היזק ממש בידים. אמנם בנ"ד דהוא לא עשה שום היזק בידים. אלא דאמרי' דהכל תחת האפשר שראה אדם אחר ונכנס וגנב אפשר דבזה אין שום חיוב לראובן לשלם. אמנם לשון המרדכי בס"פ הכונס עומד לנגדינו דהביא לשון רבינו אבי העזרי וז"ל ש"מ דכל מי שמפסיד ממון לחבירו בפשיעתו ויש לו עדים שאבד ע"י ממונו או ע"י פשיעתו שישבע כמה הפסידו ויטול וכו' יע"ש ובנ"ד נמי דכבר הודה ראובן שפתח כמאה עדים דמי א"פ נר' דחייב ראובן לשלם כיון דפשע אלא דלזה תשו' בצדה דה"ד שיש עדים שאיבד את הממון לא כן בנ"ד דהעדים הוא שפתח אבל מי זה אמר בבירור שע"י זה הפתיחה הוא שנגנב הממון ואפ' שכבר נגנב מקודם או אח"ך בלתי ראיית הפתיחה בזה לא דיבר המרדכי. ותו דאף דברי הריב"ה הנז' דחה להלכה רש"ל ז"ל בפ' הכונס ומסיק הרב הנז' דפשיעה שאינו מזיק בידים לא וכ' עוד ולא עוד אלא אפי' במזיק בידים נ"ל דלא עשו תקנת נגזל אלא דומיא דנגזל במזיד ובכונה וכו' יע"ש ולפ"ז בנ"ד אנן סהדי דלא הזיק בכונה ובמזיד דנכנס הביתה לעשות מלאכתו דוקא ומכוין ליטול כלי בהלואה לפי שעה לצורכו לא ח"ו לעשות לו היזק ובהיותי עסוק בזה כי אעבור בש"ך בסי' שפ"ח חזיתיה ראו הביא לנו ס' ראבי"ה הנז' ודחיית רש"ל הנז' וכ' ולי נר' כדברי ראבי"ה ומזיק בפשיעתו דקאמ' היינו מזיק בפשיעתו וגו'. ודברים אלו לא זכיתי להבין כונתו בדברים אלו דפ' ומזיק בפשיעתו דקאמר וגו'. ודברי רש"ל הנז' אינו מצוי בידי זה הספר לראות הדברים בשורשן כדי לראות תנא אהיכא קאי. ואפי' לדברי הש"ך שהסכים כס' ראבי"ה סיים דבריו וז"ל מיהו בהזיק בשוגג נר' כדברי. ונר' דאפי' ראבי"ה מודה בזה עכ"ל ובנ"ד אין לך שוגג גדול מזה דלא אסיק אדעתיה להבין דשמא איכא רואים ולביה אנסיה. וכשאני לעצמי אמינא ולא מסתפינא דבנדון דידן אינו אלא גרמי הנאמרת בש"ס פ' הגוזל עצים ד' צ"ח כמה מימראות דרבה בזורק מטבע של חבירו לים הגדול והפוחת צורתה והצורם אזן פרתו של חבירו והשורף שטרות של חבירו פטור וכו' אמר אמימר מאן דדאין דינא דגרמי מגביה שטרא מדמי מעליא הוה עובדא וכו': והנה הרמב"ם בפ"ז מה' חובל מה' ז' עד י"ב פ' לחיובא דלא כרבה דלית ליה דינא דגרמי אלא כר"מ דדאין דינא דגרמי וכן פסקו להלכה בש"ע פי' שפ"ו. אך אמנם בה' ט' כ' הרמב"ם וז"ל וכן השורף שטרותיו לחבירו חייב לשלם כל החוב שהיה בשטר ובלבד שיודה לו המזיק ששטר מקויים היה וכך וכך היה כתוב אבל אם לא האמינו אינו משלם אלא דמי הנייר בלבד ופן הוא דברי הש"ע בסי' שפ"ו ס"ב. נר' מדבריהם אלו דבדינא דגרמי נחתי' דרגא מדין מזיק בידים דבמזיק בידים עשו תקנת נגזל דמשתבע כנגדו אבל בדינא דגרמי כשורף שטרותיו אינו חייב לשלם אלא א"כ יודע המזיק כך וכך הא לא"ה אינו משלם אלא דמי הנייר ולא כתבו דמשתבע שכנגדו. וע' לרש"ל בפ' הגוזל סי' י"ט דכ' בפי' ואם המזיק אינו יודע לא אמרי' שכנגדו נשבע ונוטל. ועיין להש"ך דשקיל וטרי ביה ואפי' לפי מה שדחה דבריו כבר כ' בסו"ד דהרא"ש הוא כדעת מהרש"ל אלא דכ' דלענין דינא יש לפסוק כמו שכתבתי וכו' יע"ש הא מיהא כבר הודה הר' ז"ל דייחס ס' רש"ל כהרא"ש. ובנ"ד יכול המוחזק לו' קי"ל ובפרט כי דברי הרמב"ם וש"ע הוא בפשיטות דאינו משלם אלא דמי הנייר בלבד ולא כ' דמשתבע שכנגדו. ול"ד למוסר דאפי' דהוא גרמי עשו בו תקנת נגזל התם קנס הוא דקנסו חכמים לפי חומר העון או לפי טעמא דטעים הרא"ש בפ' הגוזל ד' צ"ח דדוקא עשו תקנה היכא דקלייה לממוניה וכו' והכא פשיט ליה טפי משום דניירא בעלמא קלייה אבל לעיל אפסדיה ממונא וכו' יע"ש נמצינו למדין דבשורף שטרותיו אם אינו יודע המזיק אינו משלם אלא נייר בעלמא וכ"ש בנ"ד דאפי' שוה פרוטה לא הזיקו אלא גרמי גרם היזק ואינו מאמינה בשום צד ואופן ומכ"ש שיש רגלים לדבר דשאל ממנה כמה פעמים דמי השכירות הבית והיתה אומרת דלא יש לה אפי' פ"ק אמרי' דעלילות דברים הם: וגדולה מזו אנא דאמרי בפשיטות דנ"ד הוא גרמא ולא גרמי ובגרמא בנזקין פטור וה"ז דומה לשיסה את הכלב והנחש דאמרי' בפ' כיצד הרגל ד' כ"ד דפטור