זקן אהרן חלק ב רלה

וכן הוא מנהג קבוע בין הסוחרים שמקיימים דבריהם בלא שום קנין וכן יש להורות ע"ש היטב: ומה שטוען ר' הערש שר' שלום כשקיבל חזרה מעותיו מחל לו על כתב השותפות, גם בזה אין ממש בטענתו. חדא דהא ר' שלום מכחישו ואומר שמעולם לא מחל לו ואדרבה מדרצה להשליש יתר המעות המגיע לו על חלקו מכלל דלא מחל ורגלים לדבריו דאין אדם רגיל למחול טובתו וכמבואר בחו"מ סי' רכ"ז לגבי אונאה, ועוד דאפי' היה ר' שלום מודה שמחל לא מהני דכיון דכתבו שטר שותפות ובמקום שיש שטר לא מהני מחילה כמבואר בירושלמי פ"ק דגיטין וכמ"ש הש"ך חו"מ סי' רמ"א ובסמ"ע סי' י"ב בשם רבינו ישעיה ז"ל דבמקום שיש שטר לא מהני מחילה, ואכן לפי שהרמ"א בסי' רמ"א הביא בשם המרדכי דאפי' בשטר נמי מהני מחילה מוכרח אני להאריך קצת ולחזק שיטת רבינו ישעיה דלא מהני והוא דבכתובות פ' אע"פ קאמר ר' יהודה רצה כותב לבתולה שטר של מאתים והיא כותבת התקבלתי ממך מנה, ובש"ס דנ"ו קאמר טעמא דכתבה הא על פה לא, והקשה בשמ"ק למה לא מהני על פה כיון דמחלה, ולרבינו ישעיה א"ש כיון דנקיטא כתובה בידה לכן לא מהני המחילה אלא בשטר, אלא דבמהר"ם שיף שם הקשה נמי קושית השמ"ק, ומכח זה פי' דהתם לא מיירי שמתחלה כתב לה מאתים ואח"כ מחלה לו וכתבה שובר על מנה, דבכה"ג לא היה מצריך ר' יהודה כותב דוקא דאפי' בע"פ נמי מהני ומ"ש מחילה זאת משאר מחילות שא"צ קנין, אלא דהתם מיירי ר' יהודה בהתנה עמה מתחלה שאין לה אלא מנה ומשו"ה בעל פה לא מהני משום דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה ובשטר מהני דבשטר יוכל להתנות גם ע"מ שכתוב בתורה והא דקתני במשנה שכתב לה על מאתים נדחק ליישב לפירושו זה ע"ש: והנה נהי דמלשון הש"ס מוכח לכאורה כפי' מהר"ש דפריך התם טעמא דכתבה הא על פה לא והא שמעינן לר' יהודה מתנה עמשכ"ב תנאו קיים, ואי נימא דמיירי שלא התנה עמה בתחלה על מנה ומתחלה כתב לה מאתים והיא מחלה אח"כ, א"כ מה ענין זה למתנה עמשכ"ב והא התם לא משום תנאי קאתינן, אכן במחילה מכ"ת רבינו המהר"ש ז"ל כמה מן הזרות יש בפירושו זה, דאי מטעם תנאי א"כ כי כותבת לו מאי הוי וכי היכן מצינו לחלק במתנה עמשכ"ב בין בכתב לבע"פ, והגע עצמך אם כתב לה ע"מ שאין לך שאר וכסות נימא דמהני כיון דכתב, ולא אשתמיט שום אחד לומר כן, וגם הוא עצמו הרגיש בדוחק זה והודה שזה נגד הסברא, ועוד דלישנא דמתני' שכותב לה מאתים והיא כותבת התקבלתי משמע דוקא בכה"ג שכתב לה מתחלה מאתים מהני אבל בהתנה מתחלה ע"מ לא מהני א"ו כמ"ש דלהתנות מתחלה לכו"ע לא מהני ורק התם מיירי שכתב לה מאתים ואח"כ מחלה, ואי דא"כ קשיא למה לא מהני מחילה בע"פ וע"כ כשיטת רבינו ישעיהו דהיכא דנקיט שטרא לא מהני מחילה בלא קנין ומשו"ה התם דאשה נקיטה כתובתה לא מהני מחילה בע"פ עד שתכתוב והוה"ד בקנין נמי סגי דהא דמצריך ר' יהודה כותבת לא אתי רק לאפוקי שבע"פ לא מהני אבל בקנין דעומד לכתיבה ודאי דמהני דבכ"מ אין נפ"מ בין קנין לכתיבה וכמ"ש ברמב"ם פ"י מהלכות אישות ובמ"מ שם, והא דמקשה הש"ס הא בע"פ לא והא שמעינן לר' יהודה דתנאו קיים דמלשון זה מוכח דמטעם תנאי הוא, ובמש"כ נמי א"ש דהא זה ודאי אף שמתחלה כתב לה מאתים והיא כותבת לה התקבלתי, מ"מ הא ודאי שבתחלה היה ביניהם תנאי על זה שיעשו כעצה א דהא מיירי התם שהבעל אינו רוצה לתת לה יותר ממנה, אלא דר' יהודה בא ללמדנו העצה איך שיכול לבוא למטרתו זאת דלהתנות עמה לא יוכל רק כעצה הזאת שהוא יכתוב מאתים והיא תכתוב שובר, ולכן פריך הש"ס דנהי דמחילתה בע"פ לא מהני מצד מחילה מ"מ מצד התנאי לא יהא לה אלא מנה, ומשני דרבנן עשו חיזוק ולא יכול להתנות ונמצא דמצד התנאי אין כאן ומצד המחילה נמי אין כאן וא"ש, אלא דלפ"ז יקשה במה דפריך התם מדין דפירות שכתב לה הבעל דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן וקי"ל מאי כותב אומר ופרש"י דתנאי התנאי, הא באמת י"ל התם לאו מטעם תנאי אלא מטעם מחילה דהתם ודאי מהני מחילת הבעל אפי' בע"פ כיון דאיהו לא נקיט שטרא בידו ומאי מקשה, וי"ל דהתם הוא בע"כ מטעם תנאי דהא מוקמינן לה בכתובות דפ"ג דמיירי בכותב ועודה ארוסה ומתנה שלא יזכה בפירות משעת נשואין וא"כ בע"כ שאין זה מטעם מחילה דהא אינה שלו שלא זכה עדיין בזה וא"כ אין שייך מחילה אלא דמתנה שלא יזכה עדיין בזה ולכך מקשה דהא מתנה הוא לעבור נגד תקנת חכמים, וצ"ל לפ"ז דהא דאסיק הש"ס מאי כותב אומר לא דוקא הוא דהשתא לאו מטעם כותב אומר דייקינן זה דהוי תנאי וכמ"ש בשמ"ק לפי דרכו ושם כתב נמי דסיומו דש"ס לאו דוקא אלא משום דמתחלה קאמר טעמא דכתבה הא בע"פ לא ולא ס"ל לחלק בין תנאי דכותב לבע"פ: ולפי האמור יהא מסוגיא זו ראיה לשיטת רבינו ישעיה ולא כשיטת המרדכי, וכן מוכח נמי מסוגיא דכתובות דנ"ז דמוקי הש"ס דבסוף ביאה לד"ה אינה מוחלת בע"פ וגם שם הקשה הרא"ה דלמה לא מהני מחילתה הא כל המחילות הן לאחר שזכה כבר, דקודם שזכה לא שייך מחילה, אלא ודאי כשיטת רבינו ישעיה דבנקטה שטר כתובה לא מהני מחילה כ"א בקנין, ושוב ראיתי במהר"ש שהרגיש בזה ורצה להביא ראיה מדברי ר' יוסי להיפך כשיטת המרדכי, דהא לאוקמתא דרבנן מהני מחילתה לר' יוסי אפי' בסוף ביאה, ואמאי הא נקיטה כתובתה אע"כ כשי' המרדכי, אכן ראיה זו אינה דהא כבר כתבתי שבודאי היה התם תנאי שתעשה כן אלא דלר' יהודה התנאי לא מהני משום דעשו חיזוק, ולר' יוסי י"ל דהא דמוחלת אין זה משום המחילה אלא משום דס"ל תנאו קיים כמ"ש רש"י אבל מחילה לא מהני בשטר, וגם א"ש מה שהקשה המהר"ש איך שייך תנאי כיון שהוא אחר החופה. דהתם לא הוי הכוונה בתנאי שהתנה שאין לה אלא מנה דזה ודאי שלא יוכל להתנות אחר החופה אלא הוא התנה עמה שתכתוב לו התקבלתי ונהי דקבלתה לא מהני מ"מ הא ידעינן שהוא לא רצה לתת כ"א מנה והיא נתרצית לזה וא"כ לא גרע זה מתנאי ולמאן דסובר דתנאי מהני גם בזה מהני וזה ברור. וא"כ מדברי ר' יוסי אין ראיה לשי' המרדכי אבל מדברי ר' יהודה מוכח כר' ישעיה ולא כהמרדכי ועיין באה"ע סי' ס"ו מ"ש הח"מ וב"ש בזה ובחבורי לחו"מ הארכתי הרבה בביאור הסוגיות ושיטת הרמב"ם והוכחתי שגם שיטת התוס' הוא כר' ישעיה דבנקיט שטר לא מהני מחילה אלא בקנין אבל בדבור בעלמא לא מהני ואכ"מ יותר: ולפ"ז בנ"ד אפי' היה מודה ר' שלום שמחל אין כלום במחילתו כיון דנקיט שטר מעשה ב"ד, ולכן ודאי שיש חיוב על ר' הערש שרוצה לעכב הכתיבה. עד שיעשו חלוקה מקודם, יפה כתב כ"ת שכיון שאח"כ יהא קשה להוציא מידו, פשוט שרשות בידו לעכב. ובדבר הבודקע ודאי שגם היא נכנסת