זקן אהרן חלק ב ריב

דסברי הכי, וטעמם דס"ל דאף במכירה ממש אם אנסו למכור פחות משויה כדמשמע מלשונו שם, אבל רוב הראשונים סברי דבפחות משויה לא אמרי' תלוהו וזבין זביני' זביני וכוותייהו נקטינן. ולפ"ז בנ"ד שלא קבל כ"א הנאה כל דהו כתליוהו ויהיב חשיב ופשרתו מתבטלת כדין פשרה באונס כן נראה לכאורה: אכן כד דייקינן בהא מלתא בדברי הראשונים נ"ל דבנ"ד לכו"ע הפשרה קיימת, דטעמא דהנהו רבוותי דבפחות משויה בטילה הפשרה היינו משום דין אונאה נגעי בה ומיירי שהפחת הוא יותר משתות דנהי דפשרה כמכר אבל הא במכר גופא דיינינן דין אונאה לבטל המקח בנתאנה יתר משתות. ופשרה לא עדיפא ממכר ממש וכל היכי דהפסיד יתר משתות בטל הפשרה, הכי מתבאר מתוך דבריהם למעיין בהם, וממילא דלא שייך זה אלא בפשרה על מטלטלין וכדומה דברים דדיינינן בהו דין אונאה אבל בפשרה על קרקע דאתמעטו מדין אונאה, הפשרה קיימת אפי' בקיבל רק הנאה כל דהו, ועיין בב"י חו"מ סי' י"ב שהביא בשם הרשב"א וז"ל על שמעון שחייב לראובן מנה וכפר בכל כו' ותוכן המעשה היה שנתפשר עמו בחמשים ותשובתו היתה שמחילה באונס היתה וה"ז כמו שאנסוהו ליתן אע"פ שקיבל קצת מעות לא אמרי' בכה"ג אגב אונסא וזוזי גמר ומקני כו' אף לכשת"ל גבי תלוהו וזבין דאמרי' אגב אונסא וזוזי גמר ומקני אפי' בנותן זוזי כל דהו כדעת קצת גדולים בכה"ג מודה דלא גמר ומקני דלא אמרו אלא בקרקע שאין לו אונאה ונקנה אפי' בפרוטה דומיא דאשה הא במטלטלים יש להם אונאה לא כו' עכ"ל, הרי להדיא דטעם דמ"ד דבפחות משויה בטל הפשרה משום דין אונאה נגעו בה ולחלק בין מטלטלין לקרקע, וכ"כ בדרישה וב"ח דמטעם אונאה הוא ומחלקינן בין קרקע למטלטלין ע"ש, ולפ"ז בנ"ד דהפשרות היו בעסקי קרקע דבפשרה הראשונה ניתן לתובע בפשרתו ארבעים אחוזים באחוזה החדשה. וגם בשלישית חלקו הקרקע ביניהם וממילא הפשרה קיימת, דמצד מה תבטלה, אי משום דאנוס הוא, הא כיון דקבל הנאה הוי זה תלוהו וזבין דזביני' זביני, ואי מצד האונאה הא בקרקע אין אונאה, ואין לומר דבפלגא בטל המקח אפי' בקרקע וכמ"ש התוס' בכ"ד, ומלשון כת"ר שהתובע קבל מקצת משמע שגם מחצית טענתו לא קיבל ובכה"ג אפי' בקרקע בטל המקח וכמ"ש הרמ"א חו"מ סי' רכ"ז סעיף כ"ט, דזה אינו דלדינא הא קי"ל דגם ביטול מקח אין בקרקע וכמ"ש המחבר שם אפי' מכר שוה אלף בדינר או שוה דינר באלף, וטעם הדבר דמה שאין אונאה לקרקע אין זה מגזה"כ אלא משום דקרקע שוה כל כסף וכמ"ש החינוך מצוה של"ז והרשב"ם בב"ב דס"א ע"ב. ובמקום אחר הבאתי ראיה לזה גם מן הש"ס דבב"מ דק"ח גבי מצרן קאמר התם זבן במאתן ושוי מאה סבור מינה מצי א"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי א"ל ר"נ אין אונאה לקרקעות, ואי נימא דמה דאין אונאה לא משום דשוה הוא אלא מגזה"כ א"כ מאי משני דאין אונאה הא אכתי הוי עיוות ואין אנו דנין התם לענין החזרת האונאה אלא אם הוא עיוות או לא ולענין לבטל השליחות, אע"כ דבאונאת קרקע ליכא נמי שום עיוות משום דשוה כל מה שנתן בעדם ומדעתו ישלם יותר, ושם הארכתי: לבאר דא"כ קרא למה למעט קרקע מאונאה ותיפוק שלא נתאנה כלל וכעין זה הקשו התוס' בב"ב על פי' רשב"ם והארכתי לתרץ ואכ"מ: והנה הדברים הללו נראים נכונים. רק מה שעומד לעדי הוא מה שמצאתי ראיתי לאחד גדול מדבר והוא הגר"פ האמבורגער ז"ל בספרו ושב הכהן פי' כ"ה דבפשרה לא יוכל לטעון דין אונאה דלא מצינו אונאה רק במכירה דממכר כתיב אבל לא בפשרה אף שדינה כמכר היינו לענין טענת אונס אבל לא לאונאה, ולכאורה יפה טען דבש"ס מצינו כדבריו בב"מ דנ"ו דבעיא ר' זירא שכירות יש לו אונאה ממכר אמר רחמנא והא לאו ממכר הוא או דלמא ליומי' ממכר הוא, וכל הראשונים פי' דהבעיא הוא אי בשכירות יש לו אונאה כלל דממכר אמר רחמנא ולא שכירות, ולפ"ז גם ה"נ נימא כן ממכר אמר רחמנא ולא פשרה דלאו ממכר הוא לגבי אונאה, וכיון שכן נפל כל היסוד שהבאתי מדברי הראשונים דהטעם דבפשרה פחות משויה לאו כלום הוא מתורת אונאה כיון דבפשרה לא דיינינן כלל דין אונאה, אכן באמת במחכ"ת של גדול זה אי"א לומר כדבריו דבפשרה לא דיינינן אונאה, דלבד שדבריו הם נגד דברי הראשונים הנ"ל שפי' הטעם משום אונאה, עוד בלא"ה מוכרח לומר דלגבי אונאה לא בעינן מכירה דוקא, דאלת"ה אלא כדבריו דבמכירה דוקא יש אונאה א"כ יקשה טובא מ"ש הרמב"ם ומחבר בחו"מ סי' רכ"ז דהקבלן יש לו אונאה ואמאי הא שכירת פועל או קבלת מלאכה פשיטא דלאו ממכר הוא, דאפי' לבעיא דר' זירא בשכירות היינו משום דשכירות כיון דליומי' מכירה הוא הוי נמי ממכר דאטו ממכר לעולם כתיב אבל בשכירות פועל או קבלן דליכא מכירה כלל פשיטא שאין בהם אונאה, והכי איתא להדיא בשמ"ק ונמוק"י בב"מ שם, וא"כ מאוד תמוהין דברי הרמב"ם ומחבר דפסקו דבקבלנות יש דין אונאה, והמ"מ כתב דטעם הרמב"ם משום דס"ל דקבלן לא דמי לעבד ודוקא פועל דמי לעבד ולא קבלן ומאי דאמעוט מאונאה הוא עבדים שהקשו לקרקעות וקבלן לאו עבד מיקרי ע"ש במ"ל, ולמ"ש יקשה טובא דנהי דמטעם עבד אי"א למעוטי מאונאה, מ"מ נמעטו מטעם דבעינן מכירה וליכא, ופליאה נשגבה על מפרשי הרמב"ם ושו"ע שלא דנו בזה כ"א מטעם מיעוט דעבדים ולא דנו כלל דהא לאו מכירה הוא ואיך לא נתעוררו דפסק השו"ע הוא נגד הסוגיא דב"מ: הן אמנם דעל הטור ושו"ע יש לי ליישב. דהנה זה ודאי שמ"ש השמ"ק ונמוק"י דבקבלנות ליכא מכירה. היינו רק למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי וכיון דאינו זוכה בשבח ורק שכר פעולה שקיל אין שייך מכירה, אבל אי נימא דאומן קונה בשב"כ יש כאן מכירה ממש, דמתחלה זכה האומן בהשבח ואם חוזרו הרי חוזר ומוכרו וכמ"ש רש"י בב"מ דק"ב בד"ה אומן וז"ל וכשמחזירו הרי הוא כמוכר לו שבח שהיה לו בתוכו ע"ש, והנה כבר נתעוררו הרבה אחרונים על הסתירה שיש בפסקי השו"ע, דבחו"מ סי' ש"ו פסק אין אומן קונה בשב"כ ובאה"ע סי' כ"ח הביא שני דיעות בזה והטור הכריע כשיטת ר"י ור"ת דאומן קונה בשב"כ ועיין שם בדרישה ובב"ח שתי' דבדבר שבממון ס"ל דאין אומן קונה ובקדושין דאיסורא הוא פסקו להחמיר כשיטת ר"י דקונה ע"ש, ובענין אי אונאה נחשב איסור או ממון הובא בתוס' ב"מ דנ"א שני דיעות והפוסקים הכריעו להלכה כרב משום דאונאה הוי איסורא וכמ"ש הרא"ש שם וכן פסקו הטור ושו"ע בחו"מ סי' רכ"ז, ולפ"ז א"ש דהטו"מ דס"ל אונאה הוי איסור ולשיטתם באה"ע דבאיסור אמרי' להחמיר דאומן קונה בשב"כ ומשו"ה שפיר אמרי' דבקבלן יש אונאה כיון דקונה בשב"כ הוי מכירה מעליא, ועצה זאת נכונה מאוד בישוב הטו"מ אכן הרמב"ם דס"ל שגם בקידושין דאיסורא הוא אין אומן קונה בשבח כלי וא"כ בקבלנות