זקן אהרן חלק ב רז

המשכון ואל יחזירם עד שיקיים הפשרה, והכי משמע מלשון הרשב"א שהביא הב"י וז"ל ואפי' נתנו משכון ביד הפשרנים ואמרו להם אם לא נשלם מה שהטילו בינינו זכו בו למי משנינו שיעמוד על פשרתכם כו' עכ"ל, הרי להדיא דמיירי דאמרו דאם לא יקיימו הפשרה יעכב המשכון לטובת המקיים ולענין זה שפיר מועיל היכי דליכא אסמכתא, וגם דברי המחבר יתפרשו בדרך זה דמ"ש בסי' ר"ז דמשכון שנותנים לערבונות השדוכים דלא מהני היינו לעשות התחייבות לקיים כפי מה שהתנה לשלם ובנידון לעכב המשכון לא מיירי התם בא"ל אל תחזיר המשכון עד שאקיים הערבונות ולכן היכי שא"ל אל תחזיר עד שאקיים נהי דלענין החיוב לקיים התנאי כפי מה שהתנה אין מועיל זה אבל לעכב המשכון היה מהני בהתנה בפירוש אל תחזיר, ומ"ש בסי' י"ד דאם לא היה אסמכתא היה מועיל לא לקיים הפשר קאמר כ"א לעכב המשכון וכגוף דברי הרשב"א מקור הדין, והדין ברור דהיכי שאמר להם אל תחזירו המשכון לידי רק תנו זה לצד השני שירצה לקיים הפשרה שהפשרנים מחויבים לקיים תנאי זה היכי דליכא שום אסמכתא, ואף שהפשרה אין עליו לקיים דע"ז לא מהני המשכון אבל לעכב המשכון למוסרו לצד הזוכה, הפשרנים מחויבים לקיים דע"ז מהני התנאי ודו"ק: והרי עלה לנו שאפי' משכון לא מהני לקיים הפשר וכ"ש קנין בלא משכון ובעי' דוקא שיזכה לו בגוף החפץ ובמעות בעי' שיאמר להדיא בקנין זה אני מתחייב לך כפי הסך שיאמרו הפשרנים וכ"ת שלא הזכיר שכן אמרו בשעת קנין מזה נראה שודאי לא עשו כן ואין כאן אלא קנין דברים: ואמנם מדחתמו על שטרי בירורין נ"ל דמהני הקנין דהא כתב הסמ"ע שם דלאו דוקא גוף החפץ בעינן שיקנה לו אלא אם קבלו קנין בלשון חיוב שמתחייבים לקיים כאשר יאמרו הפשרנים נמי מהני ונוסח השטר הוא לכתוב תמיד בלשון כזה, א"כ ודאי שגם שטר בירורין שלכם נכתב בלשון חיוב, ואפי' אם גם בשטר לא הזכרתם לשון חיוב אפ"ה זה ודאי שכתוב בסוף השטר כי נעשה באופן היותר מועיל עפ"י תקחז"ל דהוי כהודאה שנעשה בחיוב דמבואר בחו"מ סי' ס"א דמהני, ויש לצרף גם שיטת הרמב"ן שהביא הש"ך חו"מ סי' ר"ב סק"ד שאם קנו מידו לעשות כמו שידון הפסול מהני ולא הוי קנין דברים והאחרונים כתבו הטעם משום דאין אדם מוציא דבריו לבטלה וכוונתו שמחייב עצמו לעשות כן, ולזה הוה"ד הכא דהקנה לעשות כמו שיפשרו הוי כאומר שמתחייב לעשות כן ועיין בס' דברי מלכיאל ח"ג סי' קע"א דאף אם קנו מידם סתם או דברו מקודם שקבלו על עצמם לעשות כאשר יפשרו נבחרים הללו וע"ז קנו מידם סתם הוי כפירש שמחייב א"ע בזה וכההוא דקדושין ד"ו שאם דיבר עמה בעסקי קדושין ונתן לה קדושיו קדושין אף הנתינה התם מוכחא מלתא שנותן לה בתורת קדושין שמדבר עמה מזה והו"ה הכא שאף אי נימא שהקנין היה סתם אפ"ה זה ודאי שמקודם דברו שמקבלים לעשות כאשר יפשרו מהני שוב הקנין סתם, ומכל הלין נ"ל דהקנין מהני ולא הוי קנין דברים: ואחרי שבארנו דהקנין מהני ולא מצי לחזור, ממילא ודאי שיש הזכות לתובע לדרוש להבטיחו בבטחונות היותר טובות שיציית אח"כ את הפס"ד מכיון שעתה אין לנו חיזוק על קיום הפסק ומי שאין רוצה לקיים אין מי שימחה בידו יכול התובע לומר איני מאמינך וגם אתה לא תאמין לי ונעשה באופן רשמיי באופן שנהיה מוכרחים לקיים, וכה נוהגים כל בעלי הוראה עיין בעה"ש חו"מ סי' ד' ובתשובת ד"מ סי' ק"ע ועוד והביאו ראיה לזה מהמבואר בחו"מ סי' ד' שאם רבים תובעים ליחיד צריך היחיד ליתן משכון קודם מפני שהרבים יתעצלו בתביעתו ע"ש, ק"ו עתה שאם לא ירצה לקיים הדין לא יועיל כלום כ"ש שיכול השני לומר כן, ועוד מהמבואר בסי' ע"ג שאם יש לחוש שהלוה יבזבז נכסיו יכולים ב"ד לעכב את נכסיו והרא"ש פ"ק דגיטין כתב דאף באינו מבזבז יכולים לעכב, וה"נ במקום שיש חשש שמא לא ירצה לקיים אח"כ שמחויב להבטיח קודם וכעין שמצינו בב"מ דל"ט הכי דאיננא לך ולכל אלימי דכוותך וכל האמתלאות שנותן הנתבע אינו שוה להטיל דרישה הצודקת של תובע, ולא רק שלא יוכל לבוא לידי היזק ע"י שיחתמו אצל הרעיענט, ונהפוך כי בזה אפשר הנתבע גופא להנצל מכל החששות דמה שחושש שמא ישתמט התובע אח"כ מלילך לדין אין שום חשש דכלום יוכל להשתמט לאחר שחתם אצל נוטריוס, וגם אם ישתמט הרשות ביד הדיינים הללו להוציא פסק דין שלא בפניו, ולא אחת קרה לי גופא מקרים כאלו שאחד מן הצדדים רצה להשתמט וכפינו אותו בכח השלטון בכח ב"ד כזה להוציא משפט גם שלא ברצונו ודיינים הנבחרים יש להם די אמצעים להכריח לבטל הענין מה שהוגש להסלעדאוואטעל, בדרך זה או זה יש להם כח רשות ועצה הכל כרצונם כל זמן שנוגע לעניני ממון, ואף אם יחוש שמא ע"י עשיית הקאמפראמיס יוכל להתלגל ריח של עונשי הגוף, גם זה אפשר לתקן בשעת כתיבת הטרעטייסקי זאפיס שלא יהא שם ענין כזה ואם לפני הדיינים יכבד זה ישאלו ליודעי דין ומשפט ויורה איך לכותבו, קצש"ד מומחה אני במקצוע זה וידוע לי שנהפוך הוא, הנתבע יכול להציל א"ע מכל ספיקותיו ע"י קאמפראמיס: ומה שטען כ"ת כיון שדין מפורש הוא ברמ"א חו"מ סי' כ"ו דמי שהלך בעש"ג שוב אין דייני ישראל נזקקין, ולכן בנ"ד כיון שכעת נודע הדבר שקודם שהלך לד"ת כבר הגיש תעצומותיו להשלטון ממילא אין נזקקין לו תו, אכן זה אינו חדא דבעיקר דין זה פלוגתא דרבוותי ודעת המרדכי בב"ק פ' הגוזל בתרא דנזקקין לו, והן אמנם דהרמ"א שם פסק כדעת מוהרי"ק דאין נזקקין, אבל הפוסקים האחרונים הרבו לפקפק על הרמ"א וכמו שטען התומים שם דלמה נפסיד, לזה כיון שלפי דין תורה אינו חייב א"כ ממון שלו ביד חבירו ומי התיר לו להחזיק בממון חבירו, ואם נאמר שכיון שנתרצה לקבל עליו דינא דמלכותא הפסיד, אכתי קשה הא יכול לחזור וכמו שקיי"ל בסעיף ג' שם שאם קיבל על עצמו בקנין לדון לפני עכו"ם יכול לחזור, ועוד דאפי' למוהרי"ק דס"ל דאין נזקקין היינו דוקא אם כבר נגמר הדין בעש"ג ויצא חייב ואח"כ תובעו בדיני ישראל דאין נזקקין לו תו אבל אם עדיין לא גמרו הדין רק התל לדון ורצה לחזור ולדון אצל דייני ישראל נזקקין לו וחייב השני לציית דינו, וגדולה מזו שאפי' כבר נגמר הדין הא דאין נזקקין לו דוקא כשזה שנתחייב בא להוציא מחבירו או שכבר גבה אידך והוחזק בדיניהם, דהא הטעם דאין נזקקין משום דהוי כאלו מחל לו הזכות של דין ישראל מאחר שקיבל על עצמו דינא דמלכותא ולא שייך אלא בכה"ג שכבר הוחזק הזוכה אבל אם הזוכה בא עתה להוציא מחבירו נזקקין לו אפי' לאחר גמר דין וכמ"ש התומים, וא"כ בנ"ד דלכל היותר לא היה זה אלא התחלת דין בעש"ג פשיטא שרשאי לחזור ולדון בדייני ישראל והב"ד ובעל דין השני מחויבים לזקק לו: ולכן מסקנת הדברים לדינא שטענת התובע אלמתא