זקן אהרן חלק ב רג

כבר הורה הררד"ך להיתר וכמ"ש לעיל. ובאמת טעם זה שאינו במדינה מועיל להתיר בזה ולחזק הטעמים שכתבתי לעיל וכמו שאבאר דלכאורה מש"ס דב"ק הנ"ל מפורש שאפי' אם בבעל גופא לא הי' שום מום וחסרון אפ"ה נתבטל הקדושין משום החסרון שיש ביבם, ורק מה דלא אמרי' הכי הוא משום דניחא לה להיות טן דו, ולפ"ז הא תינח ביבם שהוא קיים רק מוכה שחין אע"ג שאינה רשאה לדור עמה דהא מאלו שכופין אותו להוציא הוא. בכ"ז ניחא לה לישב עמו ביחד רק שיקרא שמו עליה. וביאה ראשונה שצריך לקנותה יוכל לבועלה דביאה אחת אין סכנה גם למוכה שחין, וא"כ איכא עכ"פ הנאה כל דהו, לא כן בנ"ד שאינה יכולה להיות גם בצוותא אחת עם יבמה ואין לה אפי' הנאה כל דהו לא שייך כלל סברא דאתתא בכל דהו ניחא כיון שאין לה אפי' הנאה כל דהו. ובהיות שמטבעי מיראי הוראה אני מחזיק בנושנות ושונא החדשות קשה הי' לפני להוכיח מן הש"ס קולא גדולה כזו דבכ"מ שהיבם והיבמה לא יוכלו להתקרב זל"ז יתירו בלא חליצה כלל מפני שלא שייך הניחותא דטן דו, ולכן רציתי להטות כוונת הש"ס במ"ש דאתתא בכל דהו ניחא לה, דלא קאי על המוכה שחין היבם רק על הבעל הראשון דכיון שניחא לה לישב טן דו עם בעלה לא תקפיד להתקדש אפי' במקום שיש ספק שמא תפול למוכה שחין כיון שאינו אלא ספק דשמא לא ימות הבעל בחיי אחיו ומשום חבת טן דו עם הבעל הראשון נחיתא לספיקא גם לשמא תפול ליבום לפני המוכה שחין, ופי' זה היה נוח מאוד לכאורה דהיינו מרויחים שלא ליכנס לפרצה דחוקה מה שקשה טובא לפי' טן דו אמוכה שחין קאי, דמאי טן דו שייך לגבי' כיון שאסורה להיות עמו גם אם תרצה דחשש סכנה איכא שממקתו וכופין אותו להוציא ולא היינו צריכים נמי לדחוק דבביאה אחת אין סכנה ויבעול אותה בעילה ראשונה שהוא בעילת הקנין ואח"כ תדור עמו בסהדי ואפ"ה ניחא לה בטן דו כדי שרק שמו יקרא עליה וכמ"ש לעיל, וזה דוחק, אבל אי נפרש טן דו קאי אבעל ראשון מתורץ זה, וכפי' הזה נראה לכאורה להדיא מלשון רש"י בב"ק שם שכתב וז"ל דמינח ניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו, טן דו, גוף שנים כלומר אתתא בכל דהו ניחא לה עכ"ל, הרי לכאורה דהניחותא הוא להתקדש לראשון, ואי נפרש כן לכוונת הש"ס א"כ נפל יסוד ההיתר, דגם בנידון דידן נימא דמשום ניחותא דטן דו דבעל ראשון נתרצתה להתקדש אפי' כשתפול לפני יבם שלא תוכל לדור עמו כיון שאינו אלא ספק, אכן מה אעשה שהראשונים לא פי' כן. דהא המהר"ם מרוטנבורג והגהות מיימוני הביאו ראיה מש"ס זה להגאונים דמומר יבם אינו זוקק כיון דלגבי מומר ליכא טן דו דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דת כו' ע"ש, ואי נימא דטן דו קאי אבעל אין מקום לראיה זאת, ובע"כ שמפרשים דטן דו אמוכה שחין קאי ואולי הדין עמם דעל הבעל לא שייך טן דו בכל דהו דהא איהו אדם שלם ולא כל דהו, וגם מרש"י אין ראיה דהתם פריך הש"ס מגזל הגר דכי היכי דבגזל הגר דכסף שאינו מכפר כלל יחזיר הכהן הכסף אל היורשים דאיכא אומדנא דאדעתא דהכי שלא יהיה לו שום תועלת לא הוי יהיב. ה"נ נימא גבי יבמה אילו היה עולה על דעתה ספק זה שמא ימות בעלה ותזקק למוכה שחין לא היתה מתקדשת לו, ומתרץ דשאני הכא דאף אם היה הספק הזה עולה על לבה היתה מתקדשת לבעלה זה השלם על הספק שאם ימות תזקק להמוכה שתין דהוי בעל כל דהו ואשה ניחא לה בכל דהו. משא"כ בגזל הגר שאם ימות ולא יהיה לו שום כפרה ודאי דלא ניחא לי' דלישדי זוזי בכדי ושפיר הוכיח מינה המהר"ם מרוטענבורג למומר דא"צ חליצה כיון דהתם ליכא הנאה כלל והנאה כל דהו ודאי בעינן, ואחרי כותבי כל זה הראני חתני הגר"נ שליט"א תשו' בית הלוי סי' ג', שהכריח לפרש כן ברש"י דהנאה כל דהו בעינן ביבם נמי דאל"ה יקשה דברי רש"י דהב"י אה"ע סי' ק"מ הביא בדין בעל שהמיר אם יכולים אחרים לקבל ממנו גט עבורה שלא מדעתה, והביא תשובת מהר"ם מר"ב הנ"ל דלדעת רש"י דיבם מומר זוקק הרי דס"ל דגם מומר תשוב לה הנאה כל דהו וי"ל דניחא לה בו א"כ אין יכולים לזכות לה שלא מדעתה, הרי כתב להדיא דטעמו של רש"י הוא משום דס"ל דגם במומר איכא הנאה כל דהו, ובודאי דקשה עליו דהא רש"י כתב להדיא דניחא לה אבעל ראשון קאי והבעל הוא הכל דהו ומהיכן דקדק דלרש"י גם במומר היבם איכא הנאה כל דהו וכבר הקשה כן בתה"ד סי' רל"ז, ולכן כתב דהכוונה ברש"י שודאי אין סברא כלל דניחא לה להתקדש לראשון אפי' אם מן היבם לא יהיה לה הנאה כל דהו, דהא הלשון דאמר בגמ' ניחא לה בכל דהו משום דמרוצית גם לבעל גרוע שרק הנאה כל דהו תקבל ממנו וכמ"ש לעיל, וא"כ איך אפשר לפרש דאבעל ראשון קאי דהא הוא שלם לגמרי, א"ו דגם רש"י סובר דהא דאמר דניחא לה בכל דהו קאי על היבם המוכה שחין ואם היבם אינו אפי' הנאה כל דהו לדידה א"צ חליצה גם לרש"י, והא דהוסיף רש"י דניחא לה להתקדש לראשון שהוא ספק על ספק שתהיה זקוקה לזה, כוונתו היינו דאם הבעל ראשון נמי לא היה שלם ודאי שלא נתרצית להתקדש דכי חסרת אנשים הוא לברור לה בעל טוב ושלם ותבחר בבעל מום, ורק משום שהראשון הוא שלם מתרצית להכניס עצמה בספק זיקה גם למוכה שחין כיון דגם אח"כ יהיה לה הנאה כל דהו אבל אם לא יהיה לה אח"כ גם הנאה כל דהו גם לרש"י לא ניחא וא"צ חליצה, וכיון שכן בנ"ד שהיבם אינו עמה במדינה ואין יכולת להתקרב באופן שאין לה הנאה כל דהו מהיבם ודאי שאפי' לרש"י א"צ חליצה, ושוב ראיתי בתשובת משיבת נפש סי' ע"ג שהעלה להתיר בנאבד היבם מטעם דאדעתא דהכי ודאי לא נתרצית להתקדש, ונידון דידן לא גרע מנאבד היבם ולא נודע מקומו, דמה לי כשנודע מקומו כיון דאין שום אפשרות שיתקרבו, ואדרבה נידון דידן הוי כ"ש מעובדא דמשיבת נפש דהכא איכא נמי טעם דמומר ועוזב דת, ובצירוף שתי אלה, עוזב דת וגם לא יוכל להתקרב ודאי דשריא בלא חליצה לכו"ע ואפי' לרש"י וכפסק הררד"כ שהבאתי: ודע דבאבני מלואים סי' קנ"ז כתב טעם אחר להתיר בנפלה לפני יבם מומר משום דיבום בנחלה תלוי רחמנא כדאמרי' פ"ק דיבמות יחדיו מיוחדים בנחלה ובירושלמי יליף לה בגז"ש כאן כתיב כי ישבו אתים ולהלן אומר וירשתם וישבתם בה מה להלן ישיבה שיש ירושה עמו אף כאן ישיבה שיש ירושה עמו. ומומר הא אינו יורש ד"ת כמבואר בחו"מ סי' רפ"ג, וגם במרדכי פ"ק דקדושין פסק מר ר"צ גאון דמומר אינו יורש והב"י הביא בשם תשובת רשב"א שכן הוא דעת רה"ג וגם רב נטרונאי גאון ולמדו זה ממקרא מפורש מה"ת כדאיתא ביבמות ד"ק דהא דכתיב ולזרעך אחריך לא תנסיב כותית ושפחה דלא ליזול זרעך בתרה, ואין הפי' דהוא אזהרה על איסור נשיאת כותית דאי איתא שכן הוא מאי איצטריך במס' עבו"ז דל"ז לדרשא דכי יסיר לרבות שארי אוה"ע אלא לא מיירי קרא באיסור